بانك اطلاعات قوانين كشور ( دادگستري )

پاسخ : بانك اطلاعات قوانين كشور ( دادگستري )

قاعده تحذير - نقش هشدار دهنده در رفع مسئوليت كيفري​

سيد مصطفي محقق داماد

بسم الله الرحمن الرحيم
در خلال مباحث مربوط به مسئوليت افراد نسبت به اعمال و افعال صادره از آنان فقها معترض قاعده تحت عنوان « قدا عذر من حذر » شده اند ، اجمال مطلب اينست كه اگر كسي قبل از انجام كاري هشدار دهد ولي به هشدار وي ، خسارت ديده توجه نكند و بر اثر كار او جنايتي بوجود آيد هشدار دهنده مسئوليتي نخواهد داشت .
سير قاعده در كلام فقها
شيخ طوسي ( قرن پنجم ه ) در مبسوط مسئله اي بدين شرح مطرح كرده است : « اذا مررجل بين الرمات و بين الهدف فاصا به سهم من الرماه فهو قتل خطالان الرامي ما قصده وانما قصد الهدف » .
هرگاه شخصي در محل مسابقه تيراندازي از فاصله ميان مسير تير و هدف عبور كند و مورد اصابت تير قرار بگيرد و كشته شود ، اين قتل خطائي محسوب مي گردد ، زيرا تيرانداز ، قصد او را نكرده بلكه مقصود او هدف بوده است .1
شيخ طوسي در اين زمينه چيزي افزون بر اين نياورده واشاره به قاعده مورد نظر نكرده است .
محمد بن علي بن حمزه طوسي ( قرن ششم هجري ) در كتاب « الوسيله الي ليل الفضيله » مسئله فوق را به نحو ديگري مطرح نموده است :
« و اذا مررجل بين الرماه و بين الغرض فاصابه سهم و قد حذره الرامسي لم يضمن و ان لم يحذره و كان في ملكه قد دخل عليه بغير اذنه فكذالك و ان دخل عليه باذنه او كان في غير ملكه و لم يحذره كانت ديته علي عاقلته » .
هرگاه شخصي « در محل مسابقه » از فاصله ميان تيراندازان و هدف ، عبور كند و مورد اصابت تير قرار بگيرد ، چنانچه تيرانداز هشدار داده باشد ، مطلقاً ضامن نيست ، ولي اگر هشدار نداده باشد ،در فرض آنكه محل در مالكيت تيرانداز بوده و مصدوم بدون اجازه وي وارد شده ، باز هم ضامن نيست و چنانچه مصدوم با اجازه وي وارد شده ويا محل ، ملك تيرانداز نبوده و هشدار نداده است ، ضمان بر عاقله وي مقرر خواهد بود .1
محقق حلي ( قرن هفتم ) در كتاب شرايع الاسلام بطور مطلق گفته است :
« اذقال « حذار » لم يضمن لماروي … »
اگر تيرانداز گفته باشد ( حذار = بپرهيز ) ، ضامن نخواهد بود2 و به همين مقدار بسنده نموده و به ذكر مستند فتوي پرداخته است .
علامه حلي ( قرن هشتم ) در كتابهاي قواعد الاحكام و نيز تحريرالاحكام چنين افزوده است :
مت قواعد الاحكام : « ولو اجتاز علي الرمات فاصابه احد هم بسهم فان قصد فهو عمد والا فخطاء ولو ثبت انه قال حذار لم يضمن ان سمع المرمي و لم يعدل مع امكانه » .
ترجمه : اگر ثابت گردد كه رامي گفته است : ( حذار = بپرهيز ) ومصدوم شنيده است و با فرض امكان فرار ، اقدام به فرار ننموده است ، ضامن نمي باشد .1
متن تحرير الاحكام :
« ولو ثبت انه قال حذار فلا ضمان مع السماع لما روي …».2
اگر ثابت شود كه حذار گفته است چنانچه خسارت ديده استماع نموده باشد ضمان ندارد .
مستند فقهي قاعده :
الف- شهرت : در مورد اين قاعده هرچند نقل اجماع از ناحيه فقيهان به چشم نمي خورد ولي بزرگان چون صاحب جواهر مدعينه كه نظر مخالفي در مسأله نديده اند . و بايد توجه داشت كه چنانچه اجماع هم نقل شده بود چندان از حجيت برخوردار ، نبود زيرا با توجه به وجود دلائلي كه نقل خواهيم كرد ، بخصوص، نص موجود در مورد مسأله ، اجماع از نوع اجماع مستند محسوب و فاقد ارزش و اعتبار فقهي خواهد بود بنابراين رويه و عمل اصحاب در اين امر كفايت خواهند كرد چراكه موجب تقويت نص وارده مي گردد . وچنانچه ضعفي و اشكالي در سند حديث و يا دلالت آن مطرح باشد شهرت عملي جبران خواهد كرد .
ب- قاعده تسبيت : به مقتضاي موازين گفته شده در قاعده تسبيب و اتلاف هر چند اصل اين است كه مباشر مسئول ورود خسارت است ولي در مواقعي كه انتساب پديده خسارت به عمل عامل با واسطه كه اصطلاحاً آن را سبب گويند ، اقواي از انتساب آن به عمل مباشر باشد ، سبب مسئول خسارت خواهد بود ، در فرض مورد بحث ، چنانچه از ناحيه خسارت زننده اقدام به هشدار صورت گرفته باشد و جميع شرايط و عناصر لازم كه در آينده ذكر خواهيم كرد رعايت شده است ، و خسارت ديده به آن ترتيب اثر نداده و از اين رهگذر خسارت بر وي وارد گرديده انتساب ضرر و زيان به خودش اقوي از انتساب به خسارت زننده است .
علماي حقوق معاصر مسئله را از طريق عنصر تقصير حل مي كنند . با اين توضيح كه خسارت زننده با هشدار قبلي خود را از هرگونه تقصيري مبري نموده و تقصيري متوجه او نمي باشد . وبه عبارت ديگر مباشر ( خسارت زننده ) مقصر نيست و سبب ( خسارت ديده ) مقصر است بنابر اين مباشر اقوي از سبب است و مسئوليت متوجه او نخواهد بود .
يادآوري اين نكته ضروري است كه حقوقدانان معاصر در ضمان ، براساس استنباط از مواد 328 و 331 قانون مدني ميان مسئوليت ناشي از اتلاف و مسئوليت ناشي از تسبيب تقاوتي چنين قائلند كه در اتلاف عنصر تقصير مطرح نيست ولي در تسبيب ، ركن اصلي تقصير سبب است و چنانچه سبب مقصر نباشد مسئول نخواهد بود . و آنگاه معتقدند كه اين تفاوت از ماده قانون مسئوليت مدني مصوب سال 1339 ناديده گرفته شده است ، به نظر مي رسد كه در فقه چنين تفاوتي مطرح نيست ، از نظر فقها ركن اصلي مسئوليت، استناد و ارتباط اقوي است . و به ديگر سخن هرگاه خسارت پديد آيد ، چنانچه رابطه ميان پديده خسارت با هر عاملي چنان قوي باشد كه خسارت مستند به وي گردد مسئوليت متوجه او خواهد شد . النهايه در موارديكه خسارت مباشرتاً صورت گيرد و عامل ديگري با واسطه پايش در ميان نباشد مباشر مطلقاً مسئول است ، چرا كه استفاده در مورد مباشر مطلقاً محرز است ، خواه مقصر باشد يا غير مقصر . و چنانچه خسارت نه مباشرتاً بلكه ناشي از عامل مع الواسطه رخ داده باشد استناد خسارت تنها وقتي به چنين عاملي محقق و نتيجه مسئوليت متوجه او مي گردد كه عنصر تقصير متحقق باشد و در غير اين صورت انتساب واستناد ، محرز نخواهد شد و در مورد اجتماع مباشر و سبب ، اقوائيت هريك مي تواند مسئوليت را متوجه او سازد .
درمانحن فيه سبب ورود خسارت شخص خسارت ديده است ، و مباشر خسارت زننده . وبا توجه به اينكه خسارت ديده عليرغم شنيدن هشدار و امكان فرار از شرايط و اركان اصلي رفع مسئوليت است ( بعداً خواهد آمد )، اقدام به ورود به عرصه خطر نموده ، لذا تقصير را متوجه به خود ساخته و انتساب را به خويشتن اقوي نموده از مصاديق سبب اقوي از مباشر مي باشد .
ج- بناء عقلا : در عرف عقلا، اين سنت متداول است كه هرگاه عملي را مي خواهند انجام دهند ، چنانچه در مظان ايجاد خسارت احتمالي و ايراد ضرر و زيان بر ديگران است . قبل از انجام ، با كلماتي هشدار دهنده ، نظير : خبردار ، پرهيز ، بپا و در عربي با حذار، احذر ، بالك ، اجتنب و امثال آن .
خرمندان در جريان سنت فوق ، به گونه اي هستند كه اقدام بر هشدار ، چنانچه خسارتي از ناحيه عمل آنان ايجاد گردد خود را مسئول ورود خسارت نمي دانند . اين سنت عقلائي در عرف متشرع و متدين كاملاً محسوس است ، و نه تنها ردع و منعي از ناحيه شرع واصل نشده بلكه در سطور آينده خواهيم ديد كه صريحاً مورد تأييد قرار گرفته است .
د‌- روايت :
« محمد بن الفضيل ، عن الكتاني عن ابي عبدالله قال : كان صبيان في زمن علي (ع) يلعبون باخطار هم فرمي احد هم بخطره ، فدق رباعيه صاحبه ، فرفع ذلك الي امير المؤمنين (ع) فاقام الرامي البينه بانه قال حذار، فدراء عنه القصاص و قال : قداعذر من حذر »1
ترجمه :
محمد بن فضيل ازكتاني و او از امام صادق (ع) نقل نموده است كه آن حضرت فرمود : در زماني علي (ع) كودكاني با فلاخنهايشان بازي مي كردند، پرتاب فلاخن به يكي از آنان موجب اصابت به دندان دوستش شد ويكي از دندانهاي او شكست . طرفين مرافعه را براي قضاوت به نزد آن حضرت آوردند و جريان امر را مطرح ساختند خسارت زننده ( رامي ) در مقام دفاع از خويش در خصوص اثبات اينكه قبل از اقدام حذار گفته است مبادرت به اقامه بينه نمود . آن حضرت چنين صادر فرمود : « قصاص بر او نيست » و آنگاه حكم خويش را چنين مستند نمود كه : « معذور است كسيكه هشدار داده است . »
بررسي فقهي روايت :
بررسي فقهي روايت در سه بخش صورت مي گيرد :
اول : سند روايت .
دوم : واژه هاي بكار رفته در روايت .
سوم : نحوه استدلال و استنتاج فقهي .
سند حديث :
روايت فوق توسط محمدون ثلاثه ، ( محمد يعقوب كليني ، محمد بن حسن طوسي ، و محمد بن علي بن بابويه صاحبان كتب اربعه شيعه اماميه ) نقل شده است كليني در كافي ، و شيخ طوسي در تهذيب ، و صدوق در من لايحضره الفقيه ، آورده اند . و با توجه به وجود محمد بن فضيل در سند حديث كه ازكتاني نقل كرده ، آنرا صحيح و يا حسن نزديك به صحيح مي دانند . حديث صحيح در علم درايه از عاليترين مرتبه اعتبار برخوردار است .1
بنابراين حديث مزبور از نظر سند معتبر و كاملاً قابل اعتماد است .
واژه هاي حديث :
اخطار، جمع خطر ، در اغلب كتب لغت از جمله نهايه ابن اثير2 اين واژه را چنين تفسير كرده اند : « الخطر مايتراهن عليه » يعني مالي كه روي آن شرط بندي مي كنند ، همين تفسير در كتب شارحين حديث نظير الوافي1 و نيز اكثر كتب فقهي نظير مفتاح الكرامه 2 وارد گرديده است .
به موجب اين تفسير بايستي متن حديث را چنين ترجمه كرد :
كودكان براي بردن مالي كه برروي آن شرط بندي كرده بودند سنگ پرتاب مي كردند و يكي از آنان الي آخر ، ولي خواننده گرامي تصديق مي فرمايند كه اين تفسير به هر حال خالي از ناموزوني نيست طريحي در مجمع البحرين با آوردن متن حديث فوق ، خطر را چنين تفسير كرده است :
الخطر : « اي المقلاه الا يرمي به »3
يعني خطر عبارتست از فلاخني كه با آن سنگ پرتاب مي كنند .
به نظر مي رسد كه با توجه به اينكه اين تفسير در هيچ يك از كتب لغت و استعمالات موارد ديگر اين واژه به چشم نمي خورد ، طريحي صرفاً براي موزون بودن مفهوم همين حديث در همين مورد چنين تفسير نموده است ، ولي به هرحال تفسيري مقبول است .
صبيان : جمع صبي است ، مفهوم متبا در اين واژه كودك نابالغ است . ولي همانطور كه ملاحظه مي كنيد در متن حديث پرتاب كننده سنگ ( خسارت زننده ) نزد اميرالمومنين اقامه بينه نموده است ، و از نظر فقيهان دعاوي اطفال اقامه بينه توسط طفل نابالغ مسموع نيست . بنابراين به يكي از دو وجه بايد توجه كرد يا صبي را به معناي نوجوان تفسير كنيم و يا گفته شود كه اقامه بينه نه توسط كودكان بلكه توسط اولياء آنها انجام گرفته است .
حذار : اين واژه اسم فعل و به معناي « احذر » و « اجتنب » است .
استدلال فقهي : براي نتيجه گيري موضوع از روايت بايستي دو مطلب مورد بررسي قرار گيرد :
اول آنكه حكم واقعه خاص چگونه به كليه موارد قابل تعميم و شمول است . پاسخ اينست كه ، اگر چه واقعه خاص است ولي با توجه به اينكه امام (ع) حكم خود را مستند و معلل به يك امر كلي نموده اند ( قدا عذر من حذر ) مستفاد چنين است كه آن حضرت مورد خاص را از مصاديق حكم عام محسوب نموده و به ديگر سخن تطبيق فرع بر اصل فرموده است . بنابراين حكم كلي ذيل حديث ، يك قاعده فقهيه است كه در هرمورد كه شرايط لازم موجود باشد ، اين حكم جاري خواهد شد . نظير اين مسأله در ابواب فقه بسيار است . مثلاً در واقعه خاص ثمره بن جندب ، رسول الله (ص) پس از صدور دستور قطع درخت ، حكم خود را مستند فرمود به : « لا ضرر » ، ولا ضرار ، كه مبناي قاعده معروف لاضرر گرديده است .
دوم اينكه : در متن حديث آمده است « درء عنه القصاص »، يعني متهم محكوم به قصاص نيست و ناگفته پيداست كه ظاهر اين جمله صرفاً رساننده رفع قصاص است ، نه رافع مسئوليت مدني ، و از طرفي جاي ترديد نيست كه اولين ركن لازم براي قصاص ، وجود عنصر عمد است كه در واقعه مورد ترافع هيچ يك از طرفين مدعي نبوده اند ، تا امام (ع) در اين خصوص پاسخ دهد. حال بايد ديد كه فقيهان ، به چه طريقي ، رفع مسئوليت مدني را استنتاج كرده اند ؟
صاحب جواهرالكلام در راستاي توجيه اين مسئله چنين مي گويد :
« لعلهم فهموا نفي الديه علي العاقله من قوله » قد اعذر من حذر « بناء » علي ارادته قبول عذر الحذر علي وجه لا يترتب علي فعله ضمان لا عليه ولا علي عاقلته اوان المراد من درء القصاص درء الضمان ولو بمعلوميه عدم كون المقام محلاله ، مضافاً الي كونه اقوي في التلف من الرامي في الفرض » 1
صاحب جواهر در متن فوق به سه طريق استدلال نموده است :
اول آنكه : امام (ع) با بيان جمله « قدا عذر من حذر » عذر هشدار دهنده را به گونه اي پذيرفته كه هيچ گونه مسئوليتي برعمل او مترتب نباشد ، نه خود او ضامن پرداخت ديه گردد و نه عاقله او از باب قتل خطائي چيزي ملزم به پرداخت باشد .
دوم آنكه : مراد از درء قصاص ، رفع مسئوليت مدني است به قرينه آنكه ، مورد بي ترديد از مصاديق خطاء است و خطا ، محلي براي طرح قصاص نيست ، بلكه صرفاً مورد نزاع ضمان مدني بوده است .
سوم آنكه : قاعده تحذير بر اساس اصل عقلائي سبب و مباشر است كه در اين مورد شخص هشدار داده شده به علت عدم توجه به اعلام خطر و اقدام به ورود در قلمرو ، نسبت به پديده تلف عامل اقواي محسوب مي گردد .

 

پاسخ : بانك اطلاعات قوانين كشور ( دادگستري )

شرايط لازم براي رفع مسئوليت
حال ببينيم كه تحذير بايد متضمن چه شرايطي باشد تا رفع ضمان گردد ، شهيد دوم در مسالك الاحكام دراين باره چنين فرموده است :
« انما ينفي الضمان علي الرامي مع التحذير حيث يسمع المرمي و يمكنه الحذر ، فلو لم يسمع ، اولم يمكنه ، فالديه علي عاقله الرامي لا نه خطاء محض»1.
يعني ضمان وقتي برعهده رامي قرار نمي گيرد كه هشدار بدهد بگونه ايكه مرمي آن را بشنود و قدرت بر فرار از حادثه داشته باشد پس اگر مرمي صداي رامي را نشنيد و يا امكان فرار و دور شدن از صحنه خطر را نداشت ديه بر عاقله رامي است .
همانگونه كه از متن بيان شهيد ثاني بر ميآيد عناصر لازم براي رفع مسئوليت به قرار زير است :
اول هشدار مؤثر : را مي بايد به نحو مؤثري هشدار و اعلام خطر را به سمع كساني كه در معرض خطر هستند و با هر وسيله ممكن برساند و آشكار است كه اين اعلام خطر با توجه به مكان و موضوع خطر آفرين متفاوت خواهد بود ولكن اين هشدار بايد بگونه اي باشد كه در صورت لزوم حذار دهنده بتواند ثابت كند كه در حد متعارف هشدار لازم را داده است و براي محكمه هم با توجه به عرف متعارف در خصوص موضوع خاصي كه نسبت به آن مرافعه شده است قابل قبول باشد كه اعلام خطر انجام گرفته است .
دوم وصول هشدار به خسارت ديده : بايد هشدار هشدار دهنده را خسارت ديده بشنود يعني چنانچه مرمي احياناً كر و ناشنوا باشد يا صداهاي ديگر چنان در محيط پيچيده باشد كه بر صداي هشدار دهنده غالب بوده و مانع رسيدن هشدار وي به مخاطبين باشد يا صداي هشدار دهنده غالب بوده و مانع رسيدن هشدار وي به مخاطبين باشد يا صداي هشدار دهنده نارسا و مبهم باشد بگونه اي كه نتواند هشدار خود را صريح و آشكار به ديگران برساند و به همين دليل هشدار وي به مجني عليه نرسيده باشد و موارد ديگري از اين قبيل كه مانع رسيدن هشدار هشدار دهنده به مخاطب خو باشد ضمان رامي را زايل نكرده و مسئوليت بعهده او باقي خواهد ماند .
سوم امكان فرار براي خسارت ديده : دو شرط قبل كه بنحو مطلوب بايد محقق شده باشد يعني تحذير بنحو مؤثري انجام شده ، و به مخاطب نيز رسيده باشد ، بايستي امكان دور شدن از صحنه خطر براي مخاطب وجود داشته باشد كه اين خود نكات حائز توجهي به شرح ذيل را دارد :
الف- مخاطب زماني كافي جهت گريز از صحنه خطر را داشته باشد .
ب‌- توانايي و قدرت جسمي لازم را براي دور شدن از صحنه داشته باشد .
ج‌- شرايط محيط واوضاع واحوال صحنه اجازه دور شدن را به وي بدهند .
لهذا در صورت فقدان هريك از شرايط فوق ضمان جاني همچنان باقي است يعني چنانچه فاصله زماني هشدار بر حذر دارنده و عمل او مثلا ده ثانيه باشد ولكن مدت زمان لازم براي دور شدن از صحنه 20 ثانيه باشد و بدين لحاظ از ناحيه جاني صدمه اي بر مجني عليه وارد آيد ضامن است يا اينكه فرد مخاطب توانايي جسمي لازم را براي فرار حتي پس از شنيدن اعلام خطر نداشته باشد چنانچه مخاطب مثلاً فردي فلج باشد يا پايش شكسته و در گچ بنحوي كه به زحمت حركت مي كند باز چون امكان فرار ندارد جاني ضامن است همچنانكه اگر موانع موجود بر سرراه مخاطب مانع فرار او باشند ولو آنكه هشدار دهنده هشدار خود را داده وبه سمع مخاطب هم رسيده باشد بدليل اينكه امكان فرار براي وي نيست جاني ضامن است چنانچه مثلاً هشدار دهنده قصد پرتاب تيري دارد و « حذار » مي گويد و مخاطب او قصد فرار ، لكن از يك طرف سگ درنده اي با پارس كردن مانع فرار اوست و طرف ديگر او نهر بزرگ و پرآبي است كه آب با شتاب زياد در حال حركت است و هيچ راه فرار ديگري براي او نيست و بقول معروف راه پس و پيش ندارد ودر اين حال چنانچه حذار دهنده به گمان اينكه حذار را گفته و وظيفه اش را انجام داده است تيري را به قصد مثلاً شكار حيواني رها كند واتفاقاً به مخاطب حذار اصابت كند كه در اينجا وي ضامن است .
مسئوليت در فرض فقدان عناصر چنانچه هشدار حذار دهنده به نحو جامع وكامل به سمع مرمي نرسيده باشد ، در اين حالت مطابق نظر فقها اين اصابت به نحو خطاء محض مي باشد و مسئوليت پرداخت ديه بر عاقله رامي است .
به اين موضوع در شرح لمعه چنين اشاره شده است : « … . ولو لم يقل حذار او قالها في وقت لم يتمكن المرمي من الحذر او لم يسمع فالديه علي عاقله الرامي » .1
شهيد دوم درمسالك الاحكام نيز چنين گفته است : « انما ينفي الضمان علي الرامي مع التحذير حيث يسمع المرمي و يمكنه الحذر، او لم يمكنه ، فالديه علي عاقله الرامي لانه خطاء محض »1 همچنين صاحب شرايع چنين معترض مسئله شده اند : « الثامنه - اذامر بين الرماه - فاصابه سهم ، فالديه علي عاقله الرامي ».2
لكن براي توضيح بيشتر لازم است گفته شود كه زماني قتل يا جرح يا نقص عضو مرمي از باب خطاء محض شمرده خواهد شد كه رامي به قصد هدف ديگري تير خود را رها كند واتفاقاً تير او به جاي اصابت به هدف مورد نظر رامي ، به مرمي اصابت كند چنانچه براساس تعريفي كه فقها از قتل خطئي محض داده اند و ماده 2 قانون مجازات اسلامي ( ديات ) كه قول مشهور فقها را برگزيده است آنرا چنين تعريف كرده است :
الف- قتل يا جرح يا نقص عضو كه بطور خطاء محض واقع مي شود و آن در صورتي است كه جاني قصد جنايت نسبت به مجني عليه را داشته باشد و نه قصد فعل واقع شده بر او را مانند آنكه تيري را به قصد شكار رها كند و به شخصي برخورد نمايد .
قاعده تحذير در قوانين مدون
قاعده تحذير در قوانين به صورتهاي مختلف آمده است كه به مواردي از آن اشاره مي شود :
1) در ماده 45 قانون مجازات اسلامي ( ديات ) مصوب بيست و چهارم آذر ماه 1361 در باب تسبيت در جنايت به شرح ذيل پيش بيني شده است : « ماده 45 : هرگاه در معبر عام عملي به مصلحت عابران انجام شود كه موجب وقوع جنايت يا خسارتي گردد در صورتي كه عامل اقدامي نمايد كه عرفاً دلالت به مطلع شدن عابرين بنمايد ضامن ديه و خسارت نخواهد بود ».
2) ماده 4 قانون ايمني راهها و راه آهن مصوب 7 تير ماه 1349 چنين مقرر مي دارد : « ورود و عبور عابرين پياده وانواع وسايط نقليه غير مجاز و عبوردادن دام در شاهراهها و همچنين توقف وسايط نقليه در خطوط عبور ممنوع است . هرگاه بجهات مذكور حادثه اي واقع شود كه منجر به ضرب يا جرح يا قتل يا خسارت مالي شود ، راننده مجاز كه وسيله نقليه او مجاز به حركت در شاهراه باشد نسبت به موارد فوق مسئوليتي نخوهد داشت ولي در هر حال مكلف است در صورت بروز حادثه ، وسيله نقليه را در شانه سمت راست متوقف نموده و مصدوم را با وسيله خود يا وسيله ديگر بلافاصله به اولين درمانگاه يا بيمارستان برساند و مراتب را به مأمورين انتظامي اطلاع دهد . عدم مسئوليت راننده مذكور مانع استفاده شخث ثالث از مقررات بيمه نخواهد بود».
وماده 9 قانون مزبور چنين مقرر مي دارد : « عبور از روي خطوط راه آهن و ورود در محوطه ايستگاهها و كارخانه ها وتأسيسات فني راه آهن به استثناي سكوهاي مسافري و امكنه و گذرگاهها و معابر مجاز واقع درايستگاهها و در طول خطوط ممنوع است جز براي آن عده از مأمورين راه آهن كه برحسب وظيفه مجاز به ورود و عبور مي باشند و در صورت تخلف و بروز حادثه راه آهن دولتي ايران مسئول نخواهد بود .» و ماده 10 همان قانون نيز مقرر مي دارد : عبور هرگونه وسيله نقليه اعم از موتوري و غير موتوري از يكطرف خط آهن بطرف ديگر درغير محلهاي مجاز ممنوع است ومتخلف از اين امر مسئول هرگونه پيش آمد و خسارت وارده مي باشد .
البته خسارت وارده مندرج در اين ماده قانوني يك خسارت طرفيني مي باشد كه عبور كننده غير مجاز چنانچه به ريل راه آهن و قطار در حال حركت صدمه اي بزند مسئول جبران خسارت وارده است و همچنين خسارتي به خود وي وارد آيد خود مسئول اين خسارت است و قانون گذار در اين جا با هشدار و حذار مسئوليت وارده به عبور كننده غير مجاز را به خود وي برگردانده است .
3) قانون نحوه رسيدگي به تخلفات و اخذ جرايم رانندگي مصوب 30 خرداد 1350 ، ماده 8 اين قانون چنين مقرر مي دارد : در صورتي كه عابر پياده در عبور از سواره رو معابر و خيابانها جز از نقاطي كه خط كشي شده و مخصوص عبور عابر پياده است ( محل مجاز ) از محل ديگري ( محل هاي غير مجاز ) عبور نمايد ،متخلف شناخته مي شود ومكلف به پرداخت جريمه مقرر در آيين نامه مي باشد و در صورتي كه در اين قبيل نقاط در صورتيكه كليه مقررات راهنمايي و رانندگي را رعايت نموده باشد ، مسئول شناخته نمي شود ، عدم مسئوليت راننده مانع استفاده شخص ثالث از مقررات بيمه نخواهد بود … » .
و تبصره همين ماده چنين اشعار مي دارد : « در شهر تهران در خيابانهايي كه به وسايل ايمني عبور عابر پياده مجهز شده باشند ومقررات زير به وسيله شهرداري براي اطلاع عموم آگهي شود ، عابرپياده مكلف است فقط از محلهاي مخصوص عابر پياده عبور كند و در غير اينصورت اگر تصادفي بين وسيله نقليه و عابر پياده در سواره رو واقع شود مشروط بر آنكه راننده مست نبوده و گواهينامه مجاز رانندگي داشته باشد وبا سرعت مجاز حركت كرده و وسيله نقليه او نقص فني مؤثر در حادثه نداشته باشد و سه نفر افسر ارشد كارشناس تصادفات راهنمايي و رانندگي از اين جهات عدم مسئوليت راننده را گواهي نمايند ، مسئوليت جزايي متوجه راننده نخواهد بود و راننده آزاد خواهد شد و پرونده بمراجع قضائي جهت اقدام مقتضي ارسال مي شود ، عدم مسئوليت جزايي راننده مانع استفاده شخص متضرر از حادثه از مقررات بيمه شخص ثالث نخواهد بود » .
مسائل مرتبط با قاعده :
در جنب اين اصل مسائلي مطرح مي گردد كه برخي از فقهاء از جمله صاحب جواهر به شرح ذيل متعرض آن شده اند :
مسئله اول - ولوكان مع المار صبي ، فقر به من طريق السهم لاقصداً ، فاصابه فالضمان علي من قربه لاعلي الرامي، لانه عرضه للتلف و فيه تردد » .1
يعني اگر شخص در هنگام عبور از ميدان تيراندازي همراه خود بچه غير مميزي را برد و آن بچه مورد اصابت قرار گيرد رامي ضامن نبوده بلكه آن كسي كه بچه را به ميدان آورده ضامن است چون او بچه را در معرض تلف قرار داده است بطوريكه مي شود گفت آن بالمباشره مورد تلف قرار گرفته است مانند كسي كه شخص ديگري را در چاه مي اندازد .
مرحوم محقق در اينكه ضمان بعهده كسي كه بچه را به ميدان تير آورده باشد ترديد دارد 1 و در اين ترديد قواعد هم موافق است و بر همين اساس فخرالمحققين اختيار فرموده است كه ضمان بعهده عاقله باشد . صاحب جواهر (ره) اين فرع را از مصاديق مباشرت و تسبيت در قتل دانسته اند و مباشر را مقدم در مسئوليت مي دانند2 . بنابراين نظر ايشان بر مسئوليت آوردنده بچه بن ميدان تير است و ضمان را بر عهده وي مي دانند .
مسئله دوم - اگر انسان بالغي ، انسان بالغ را در معرض تير قرار بدهد، اين عنوان مطلبي است كه از محكمي تحرير علامه نقل شده است « لو قدم انساناً الي هدف »3 حكم اين فرع مانند فرع قبل است .
مسئله سوم - اگر بچه غير مميزي خودش در ميدان تير آمد و مورد هدف قرار گرفت ضمان در اين صورت بعهده رامي است چه « حذار » باشد و چه حذار و هشدار نباشد . چون به تعبير فاضل هندي در كشف اللثام بچه غير مميز حذار را نمي فهمد تا اگر حذار و هشدار داده شد ضمان را از عهده رامي بردارد .
در اين قسمت از بحث جهت تشحيذ ذهن دانش پژوهان به نقد و بررسي رأي صادره از شعبه 26 ديوانعالي كشور كه به استناد قاعده مورد بحث صادر گرديده مي پردازيم .
در پرونده موضوع دادنامه شماره 1170 - 4/11/66 شعبه 26 ديوانعالي كشور پاسدار رسمي آقاي ع . ص به اتهام ايراد جرح به پاي آقاي خ … تحت تعقيب دادسراي نظامي فارس قرار گرفته بدين توضيح كه در ساعت 12 شب مورخ 28/6/64 شكات در حاليكه سوار بر موتور بوده اند با تيم گشتي و بازرسي گروه مقاومت ابوذر در چهارراه امام خميني فسا برخورد مي كنند ولي در بين راه موتور سواران تصميم بر فرار گرفته و گروه مقاومت ايست داده توجهي نمي كنند سپس چند تير هوايي شليك مي كنند و آنها به فرار ادامه مي دهند .
مسئول تيم به متهم مي گويد لاستيك را بزن و او ميزند كه به پاي آنها اصابت مي كند دادسراي نظامي پس از تحقيقات از طرفين واعلام نظر ، پرونده را به دادگاه نظامي فارس ارسال كه دادگاه نظامي در تاريخ 16/4/66 تشكيل جلسه و پس از بررسي اوراق پرونده به ضمان متهم به ديه نظر داده و پرونده را جهت امعان نظر و تنفيذ رأي به ديوانعالي كشور ارسال كه شعبه 26 ديوان طي دادنامه شماره 1170- 4/11/66 نظر دادگاه نظامي را نپذيرفته و مورد را از مصاديق قاعده « قد اعذر من حذر » تشخيص با اين توضيح كه بر فرض خطا در تطبيق هم بيت المال را ضامن دانسته است . پرونده به دادگاه صادر كننده رأي ارسال و دادگاه نظريه شعبه 26 ديوان را نپذيرفته و پرونده به شعبه نظامي ديگر ارجاع شده و شعبه اخير نيز نظر دادگاه اول را تأييد و پرونده را مجدداً به شعبه 26 ديوان ارسال داشته اند شعبه 26 تشكيل جلسه و پس از مشاوره طي دادنامه شماره 1967- 12/4/67 نظر دادگاه را ناقص دانسته و پرونده را جهت رفع نقص به دادگاه اخير ارسال نموده است .
دادگاه مجدداً به استناد مسئله 8 جلد 42 ص 68 جواهر الكلام كه مي فرمايد : مصدوم بايد بشنود و تمكن از عدول داشته باشد و با ذكر دلائلي در رد مستند قانوني و شرعي رأي شعبه ديوان و با توجيه نظر سابق الصدور خود رأي شعبه 26 ديوانعالي كشور را نپذيرفته است . بالاخره چون دو دادگاه نظامي فارس نظريه شعبه 26 ديوان را نپذيرفته اند پرونده در اجراي مفاد ماده 288 قانون اصلاح موادي از قانون آئين دادرسي كيفري جهت طرح در هيأت عمومي اصراري به نظر رياست ديوانعالي كشور رسيده و در تاريخ 19/10/68 جلسه هيأت عمومي ديوانعالي كشور به رياست رئيس ديوانعالي كشور و با حضور نماينده دادستان كل كشور و رؤسا و مستشاران واعضاء معاون شعب كيفري ديوانعالي كشور تشكيل و پس از طرح موضوع و قرائت گزارش و بررسي اوراق پرونده واستماع عقيده نماينده دادستان كل كشور مبني بر : با عنايت به اينكه وظيفه آمر و مأمور استعلام و مشخص نشده و معلوم نيست تيراندازي از وظائف آنها بوده يا خير ؟ عليهذا حكم به پرداخت ديه از جانب مأمور صحيح نيست . مشاوره نموده و اكثريت به شرح ذيل رأي داده اند .
1) نظر استنباطي دادگاههاي كيفري يك نظامي فارس در مورد ع- ص .
به اتهام ايراد جرح به پاي خ … بي اشكال است زيرا دادگاههاي كيفري نظامي استان فارس با رسيدگيهاي لازم مسئوليت متهم را به پرداخت ديه شرعي احراز نموده اند لذا با تنفيذ نظر دادگاه پرونده براي انشاء حكم به شعبه اول دادگاه كيفري يك نظامي فارس ارسال شود .
نقد و بررسي :
همانطور كه در گزارش پرونده به شرح فوق آمده است مفاد رأي شعبه 26 ديوان عالي كشور مشتمل بر دو بخش است :
اول آنكه مورد از مصاديق قاعده « قد اعذر من حذر » مي گردد كه در اين صورت هيچ گونه ديه اي مطرح نخواهد شد نه برعامل زيان ونه بر بيت المال.
دوم آنكه بر فرض عدم انطباق قاعده بر مورد با توجه به اينكه عامل از مأمورين دولت بوده و برابر مقررات و اجراي دستور اقدام به تيراندازي نموده است و متأسفانه تيرش به خطا رفته لذا ديه به عهده بيت المال است . در صورتي كه انطباق موضوع با قاعده مارالذكر چندان موجه و مستند به نظر نمي رسد . زيرا همانطور كه در مبحث مربوطه اشاره كرديم مجراي قاعده در جائي است كه عامل زيان كه اراده ارتكاب عمل محتمل الضرر را داشته به زيان ديده يا زيان ديدگان قبلا اعلام باشد و زيان ديده عليرغم هشدار عامل زيان وامكان دوري جستن از خطر به منطقه خطر وارد شده و نتيجتاً زيان ديده باشد و تنها در صورت و فرض فوق است كه عامل مسئوليتي نخواهد داشت . يا در فرض مورد بحث عامل صرفاً زيان ديده را ايست داده و چون به ايست وي توجهي نكرده او را مورد هدف و اصابت گلوله قرار داده است . واين مورد همانطور كه گفتيم منطبق با قاعده مورد بحث نمي باشد .
البته ممكن است قضات محترم شعبه 26 ديوانعالي كشور اينطور استدلال كنند كه در فرض مورد بحث عامل زيان به زيان ديده اعلام كرده است كه بايستد وگرنه لاستيك وسيله نقليه را مورد هدف قرار خواهد داد با اين احتمال كه چون وسيله در حال حركت است ممكن است به شخص وي نيز گلوله اصابت كند و چون زيان ديده عليرغم هشدار و اعلام نظر به حركت خود ادامه داده است بنابراين مسئوليتي به عهده عامل نخواهد بود .
به عقيده نگارنده اين استدلال نيز چندان مقبول نمي باشد . درخاتمه لازم به ذكر است كه اگر چه هيأت عمومي ديوانعالي كشور ( شعب كيفري ) نظر شعبه 26 ديوانعالي كشور را نپذيرفته ولي رأي هيأت نيز ( حسب متن موجود) چندان از استدلال برخوردار نمي باشد .
بهر حال داوري به عهده دانش پژوهان است .

[HR][/HR]

 

پاسخ : بانك اطلاعات قوانين كشور ( دادگستري )

آزادي فردي و حدود آن در حكومت اسلامي​

دكتر حسين مهرپور

اشاره :
از روز سه شنبه 31 شهريور ماه تا پنجشنبه دوم مهرماه سال جاري سميناري در رابطه با مسائل و موضوعات مربوط به حقوق بشر در انستيتوي شرق شناسي وابسته به وزارت امور خارجه آلمان در هامبورگ برگزار شد .
در اين سمينار، عده اي از اساتيد و صاحب نظران ايراني و آلماني شركت داشتند و ديگاههاي خود را در زمينه هاي مختلف مرتبط به موضوع بحث از نقطه نظر اسلام وغرب بيان نمودند از هر دو طرف مقالاتي به جلسه سمينار ، ارائه و قرائت مي شد و سپس پيرامون آن بحث و گفتگو صورت مي گرفت ، سخنراني و گفتگوها به يكي از سه زبان فارسي ، آلماني و انگليسي انجام مي گرفت كه بوسيله مترجم ، هم زمان با ايراد سخنراني از زباني به زباني ديگر ترجمه مي شد .
عناوين كلي بحث عبارت بودند از : 1- استقلال ، آزادي و خود مختاري انسان ، 2- دموكراسي ، سكولاريسم و مذهب ، 3- آزادي فردي و مرزهاي آن ، 4- اقليت ها و حفظ حقوق آنها ، 5- حقوق بشر و دموكراسي ( دعوي جهان شمول بودن حقوق بشر ) سخنرانان و شركت كنندگان موضوعات بالا را از ديدگاه اسلام و جهان غرب مورد بحث و بررسي قرار دادند .
از سوي اساتيد ايراني 8 مقاله به سمينار ارائه و قرائت شد ، مقالات و سخنراني منسجم آلمانيها كمتر بود ولي در همه مسائل و موضوعات در بحث شركت نموده و نظرات خود را ابراز مي داشتند . صرف نظر از برخي از مسائل و حوادث نامطلوب حاشيه اي سمينار، در مجموع ، محفل گفتگوي علمي مفيد و پرباري بود، ديدگاههاي مختلف به خوبي مورد نقد و بررسي قرار گرفت ، نقطه نظرهاي اسلام و ديدگاههاي دولت اسلامي نيز تشريح و برخي از ابهامات ضمن سؤال و جوابهاي صريحي كه بعمل آمد روشن شد . تا حدودي نقطه هاي مشترك و متفاوت ديدگاهها در زمينه حقوق بشر تبيين شد كه البته اين مقال در مقام گزارش دستاوردهاي سمينار نيست .
به هر حال ، اينجانب نيز در رابطه با موضوع آزادي فردي و مرزهاي آن ، مقاله حاضر را كه آزادي فردي و مرزهاي آن را در يك دولت اسلامي بررسي مي كند تهيه و فشرده آن را در جلسه سمينار قرائت كردم و اينك اصل آن از نظر خوانندگان گرامي مي گذرد .
مقدمه :
تاريخ بشريت آكنده از مبارزات و درگيريها وتصادمات گروههاي مختلف انساني است . انسان بحكم داشتن طبع اجتماعي ، از همان روزهاي نخستين خلفت ، زندگي فردي را رها كرده و زيستن با ديگر همنوعان را پيشه خويش ساخته است . در اين زندگي كه خود بخود براساس نياز متقابل و تعاون با يكديگر پديد آمده است همواره برخوردها و همكاريها وجود داشته است .
انسان ، به زودي ، احساس و امكان سلطه خود را بر موجودات طبيعت و حيوانات دريافت و در مقام دستيابي بر آنها و بهره گيري از آنها برآمد ، در راه تثبيت سلطه خود واستثمار آنها با مقاومت آگاهانه اي برخورد نكرد بلكه مي بايست رموز و فنون نفوذ و سلطه را با بكار انداخت استعداد خود و آگاهي يافتن از قوانين طبيعت و قواي غريزي نهفته در حيوانات كه هردو ثابت و تقريباً لايتغير هستند كشف كند . قرآن كريم در آيات زيادي بر اين حالت تفوق انسان و بودن همه موجودات طبيعت در استخدام او تصريح مي كند ، مخصوصاً در اين زمينه آيات 5 تا 16 سوره نحل بخوبي گوياي اين مطلب است .
در همين راستا، و بر اساس همين خلق وخوي بهره گيري از ديگران ، آدمي سعي كرده است همنوعان خود را نيز به استخدام خويش در آورد و با تحميل روش خود بر ديگران آنان را براي اهداف خويش به خدمت بگيرد ، ولي در اين راه بلحاظ اينكه نوع انسان از يك گوهر و در طبيعت انساني همه از يك پديده هستند ، طبعاً با مقاومت روبرو شده و درگيريها و برخوردها و جنگها از همين جا نشأت گرفته است ، صلاح انديشي ها و راهنمائي ها و دعوتهاي مردان الهي و مصلحين اجتماعي نيز تا حدود زيادي براي جلوگيري از طغيان اين خاصيت انساني و تعديل آن و توجه دادن او به حفظ حرمت ذاتي فرد فرد انسان است .
قطع نظر از بحثهاي پيچيده فلسفي كه در مورد اصل آزادي و اختيار انسان وجود دارد و مباحثات فراواني كه بين طرفداران جبر و تفويض و نيز ماديون معتقد به جبر ودترومينسيم ( Determinism ) مطرح است ، اجمالاً مي توان گفت انسان احساس مي كند در وجودش داراي قدرت گزينش است و در مورد اعمال و رفتار و كردار و گفتار مي تواند انتخاب كند و اختيار انجام يا عدم انجام كاري را دارد . و حتي بر گزينش كاري كه انجام داده و رويه اي را كه پيش گرفته است مورد مدح يا ذم قرار مي گيرد .
صرف نظر از عوامل مختلفي كه ممكن است در گزينش انسان دخالت داشتته باشند ، بطور ساده ، انسان ، اين احساس را دارد كه مي خواهد در مورد عقايد و اعمال و رفتار و گفتارش ، خود تصميم بگيرد و عمل كند و مجبور باطاعات از ديگري نباشد . نفس داشتن اين احساس واصل وجود چنين زمينه اي در انسان ، ارزش دارد و اقلا يكي از وجوه تمايز انسان ار موجودات ديگر مي باشد .
موضوع قابل توجه ، اين است كه انسان تا چه حد مي تواند از اين آزادي يعني از اين حق انتخاب و گزينشي كه دارد برخوردار گردد و درچه حدي استفاده از آن به نفع اوست و محدوده اين برخورداري از آزادي در رابطه با ديگران و در مقام تعارض با آنها چيست ؟ و ديدگاه اسلام و برخورد حكومت اسلامي با اين قضيه چگونه مي باشد ؟
در اين نوشته فشرده سعي بر اين است كه نظري اجمالي بر ديدگاه اسلامي و نوع برخورد حكومت اسلامي با آزادي فردي داشته باشيم .
مفهوم آزادي فردي
همانگونه كه در مقدمه يادآور شديم ، در مفهوم حقوقي و سياسي ، آزادي فردي يعني داشتن حق و اختيار و مستقل ومختاربودن شخص در گزينش اعمال و رفتار خود مي باشد آزادي سياسي دراين معني بطور ساده عبارت است از قلمروئي كه در داخل آن ، شخص مي تواند كاري را كه مي خواهد انجام دهد و ديگران نتوانند مانع كار او شوند1. و محدوده اعمال اين حق نيز تا جائي است كه به آزادي ديگران صدمه نزند .
در قديم ترين اعلاميه منسجم حقوق بشر يعني اعلاميه حقوق بشر و شهروند 26 اوت 1789 فرانسه آمده است كه : « آزادي ، عبارت از قدرت انجام هرگونه عملي است كه به ديگري صدمه نزند ، لذا محدوده اعمال حقوق طبيعي هرانسان فقط تا آنجاست كه استفاده از همين حقوق طبيعي را براي ساير اعضاي جامعه تضمين كند اين محدوديتها فقط به وسيله قانون معين مي شوند ».1
آزادي هاي فردي عمدتاً شامل حق زندگي ، آزادي رفت وآمد و اختيار مسكن ، مصونيت خانه ومسكن ، مصونيت و يا امنيت شخصي ، مصونيت مكاتبات ، مكالمات تلفني ، مخابرات تلگرافي واسرار سخصي ، آزادي در زندگي داخلي و خصوصي و آزادي فكر، عقيده ، مذهب و بيان مي باشد .2
لزوم حفظ و رعايت اين آزاديها در مواد مختلف اعلاميه جهاني حقوق بشر مورد تأكيد وتصريح قرار گرفته است . ميثاقهاي بين المللي از جمله ميثاق بين المللي حقوق مدني و سياسي نيز دولتهاي عضو را به اجراي آنها متعهد نموده است . ​

 

پاسخ : بانك اطلاعات قوانين كشور ( دادگستري )

آزادي انسان از ديدگاه اسلام
از ديدگاه اسلام ، تمام انسانها از نقطه نظر ذات انساني برابرند همه از شرافت و كرامت انساني برخوردارند انسان موجودي است شريف و برتر از ساير موجودات ودر اصل اين كرامت و فضيلت همه يكسانند ، بنابراين هيچ كس ذاتاً برده به دنيا نمي آيد ، قرآن با لحني عام ويكنواخت در مورد نوع بشر مي فرمايد : ولقد كرمنا بني آدم و حملنا هم في البر و البحر و رزقنا هم من الطيبات و فضلنا هم علي كثيرممن خلقنا تفضيلا ( اسراء آيه 70 ) .
بني آدم را كرامت داديم و آنها را بر خشكي و دريا مسلط نموديم و از چيزهاي پاكيزه روزي آنها داديم و بر بسياري از مخلوقات خود آنها را برتري داديم .
صرف ويژگي اختيار و داشتن حق گزينش را ، قرآن براي انسان به رسميت مي شناسد و همين را البته دليل مسئول بودن او مي داند . وقتي مي گويد : ما راه را به انسان نمايانديم يا سپاسگزار است و رهنمون مي شود و يا ناسپاس است و به بيراهه مي رود ( انا هديناه السبيل اما شاكراً و اما كفورا ( سوره انسان آيه 3 ) معنايش اين است كه در وجود انسان اين آزادي يعني حق گزينش وجود دارد و مي تواند بين دو چيز يكي را انتخاب كند .
محدوده آزادي فردي از ديد اسلام ، علاوه بر حفظ آزادي ديگران و مصالح جامعه ، مصلحت و سلامت و رستگاري خود شخص نيز هست . اسلام يك سلسله مفاهيم روشن و مشخص را براي سعادت افراد و جامعه بشري ترسيم نموده و مردم را به پذيرش و عمل كردن به آنها دعوت كرده است : توحيد و يكتا پرستي ، عدالت ، احسان ، راستگويي ، پاكدامني ، خودداري از شرك و ظلم ، نيرنگ وتجاوز به مال و جان مردم از جمله مفاهيم روشني هستند كه اسلام آنها را تبليغ نموده و مردم را به پذيرش و عمل به آنها دعوت مي نمايد و تخلف از آنها را مورد تقبيح قرار مي دهد .
انسان در ذات خود آزاد است يعني نسبت به موجودات ديگر اين امتياز را دارد كه مي تواند بين خوبيها و بديها يكي را انتخاب نمايد ولي همواره اين آزادي به سوي انتخاب خوبيها هدايت مي شود و انسان مسئول است كه از بديها دوري جويد و به خوبيها روي آورد ، حتي اگر ترك اين خوبي وبا ارتكاب آن بدي ، به كسي لطمه اي وارد نسازد و مخل آزادي ديگري نباشد. اسلام ، آزادي انسان را تنها محدود به عدم دخالت ديگران در كار او و گزينش او نميداند بلكه آزادي از اوهام و خرافات و هواهاي نفساني و عادات و رسوم غلط را نيز شرط استقرار آزادي مي داند . از آنها به عنوان قيد و بندهايي يادميكند كه آزادي را از انسان سلب مي كنند و بشر بايد در گسستن آنها و آزاد كردن خود بكوشد .
قرآن كريم در مورد دعوت پيامبر اسلام (ص) و فراخواندن او مردم را به توحيد و ايمان بخدا و متصف شدن به صفات نيك و دوري جستن از شرك و صفات رذيله و سنتهاي غلط ، بعنوان كسي كه مي خواهد بار سنگيني را از دوش انسان بردارد و بندهاي گران را از دست و پاي او بگسلد و او را آزاد كند ، نام مي برد : « … پيامبري كه مردم را به نيكي دعوت مي كند و از زشتي نهي مي كند، چيزهاي پاكيزه را بر آنها حلال و پليديها را بر آنها حرام مي كند ، بار گران آن را از دوش آنها به زمين مي نهد و بندها را از آنها مي گسلد ، پس آنان كه به او ايمان آوردند واو را بزرگ داشتند و ياريش كردند و چراغ هدايت او را فرا راه خود داشتند رستگارند . » ( … يا مرهم بالمعروف وينهيهم عن المنكر و يحل لهم الطيبات و يحرم عليهم الخبائث وبضع عنهم اصرهم والاغلال التي كانت عليهم فالذين آمنوا و عزروه و نصروه واتبعوا النور الذي انزل معه اولئك هم المفلحون - سوره اعراف آيه 157 ) .
در منطق اسلام ، انسان آزاده آن است كه از بردگي انسانهاي ديگر رها و از بندگي خواستها واميال حيواني خويش نيز آزاد باشد ، آنكه نمي تواند براميال و هواهاي نفساني خويش غالب آيد، او نيز آزاد نيست بلكه بنده و برده اي است كه با پيروي از هواي نفس به گمراهي و هلاكت كشيده مي شود : «افرأيت من اتخذ الهه هواه واضله الله علي علم وختم علي سمعه وقلبه و جعل علي بصره غشاوه فمن يهديه من بعدالله افلا تذكرون - سوره جاثيه آيه 23 ».
اسلام ، بندگي خدا را براي انسان موجب كمال او ميداند و در واقع آزادگي و آزادي او را از قيد بندگي ديگران مرهون بندگي خداوند مي داند ، به تعبير ديگر مي توان گفت از نظر اسلام ، انسان آزاد نيست كه خود را از قيد بندگي خدا رها سازد ، بلكه هدف از خلقت انسان را عبوديت خداوند مي شمارد ( وما خلقت الجن و الانس الاليعبدون - سوره والذاريات آيه 56 ).
ماده 11 اعلاميه اسلامي حقوق بشر ( اعلاميه قاهره ) مقرر مي دارد : « … انسان آزاده متولد مي شود وهيچ احدي حق به بردگي كشيدن يا ذليل كردن يا مقهور كردن يا بهره كشيدن يا به بندگي كشيدن او را ندارد مگر خداي متعال … » قرآن كريم با شيوه هاي گوناگون پند و اندرز و ترغيب و تشويق به تفكر وتدبر و رجوع به فطرت و تهديد به انواع عذابهاي اخروي واحياناً فرجام بد در زندگي دنيوي ، انسانها را به بندگي خدا و دوري جستن از شرك و بديها دعوت مي كند و در واقع از انسان آزاد مختار مي خواهد كه در گزينش خويش مسئولانه برخورد كند وعقيده صحيح ، رفتار صحيح و گفتار را برگزيند پس انسان ، آزاد است ولي اعمال اين آزادي علاوه بر اينكه نبايد با آزادي ديگران و مصالح آنها مغايرت داشته باشد با خط روشني كه خداوند براي خود فرد نيز ترسيم كرده و آن هم چيزي جز سعادت و كمال او نيست نبايد مغاير باشد ، پس انسان در انتخاب شرك و بت پرستي ، دروغ گويي ، شرب خمر، خودكشي وامثال اين اعمال و صفات رذيله آزاد نيست هرچند مخل حقوق ديگران و نظم جامعه نباشد .
آزادي فردي در حكومت اسلامي
حكومت اسلامي يعني ترتيب اداره و تدبير جامعه بر مبناي اصول و بينشهاي دين اسلام نيز طبعاً همين مفاهيمي را كه در بينش اسلامي در مورد آزادي انسان وجود دارد مبناي كار خود قرار مي دهد و براين روال سعي ميكند آزادي انتخاب فرد را به راه صحيح هدايت نمايد . ولي از بعد اعمال حكومت ، بايد توجه داشت كه آزادي فردي در يك حكومت اسلامي بطور چشمگيري رعايت مي شود و جز در مواردي كه اعمال آزادي فردي به آزادي ديگران يا مصالح و نظم جامعه خلل وارد نمايد ، حكومت ، حق مداخله در امور افراد و محدود كردن آزادي آنها ندارد .
در اين زمينه مي توان آزاديهاي فردي و حدود آن را در ارتباط با حكومت اسلامي به سه دسته تقسيم كرد :
1- آزادي اعمال و رفتار خصوصي افراد
2- آزادي اعمال و رفتار اجتماعي انسان
3- آزادي عقيده و مذهب - كه هرچند ميتواند داخل در يكي از دو شق اول باشد ولي بلحاظ اهميتي كه دارد آن را جداگانه ذكر كرديم .
1- آزادي اعمال و رفتار خصوصي افراد :
در مورد شق يك علي الاصول حكومت اسلامي دخالتي ندارد و شخص در اعمال اراده خود كاملاً آزاد و مستقل است هرچند عملي را كه انجام مي دهد قبيح و ناپسند باشد واسلام به عنوان دين آن را تقبيح نموده و براي مرتكب آن وعده عذاب وكيفر اخروي داده است ولي اسلام بعنوان حكومت ، كاري به او ندارد .
در مورد اينگونه اعمال و رفتار ، اسلام اجازه تفتيش و بازرسي و پيگيري را نمي دهد . انسان در داخل خانه خود و در اعمال شخصي خويش آزاد است امنيت دارد و مصون از بازرسي و تفتيش وتعقيب است .
قرآن كريم در سوره نور صريحاً از ورود درخانه ديگران بدون اجازه صاحب خانه منع مي كند ( يا ايها الذين آمنوا لا تدخلوا بيوتا غير بيوتكم حت تستانسوا و تسلموا علي اهلها ذالكم خير لكم لعلكم تذكرون ، فان لم تجدوا فيها احد افلا تدخلوها حتي يؤذن لكم و ان قيل لكم ارجعوا فارجعوا هواز كي لكم والله بما تعلمون عليم آيات 28 و 29 ) و در سوره حجرات از گمان بد بردن و تجسس وعيب جوئي ديگران نهي مي كند :
( يا ايها الذين آمنوا اجتنبوا كثيرا من الظن ان بعض الظن اثم ولا تجسسوا و لا يغتب بعضكم بعضا ايحب احدكم ان ياكل لحم اخيه ميتافكر هتموه و اتقوا الله ان الله تواب رحيم – آيه 13 ) .
ماده 18 اعلاميه اسلامي حقوق بشر نيز مقرر مي دارد : « … ب- هرانساني حق دارد كه در امور زندگي خصوصي خود ( در مسكن و خانواده و مال و ارتباطات ) استقلال داشته باشد و جاسوسي يا نظارت براو يا مخدوش كردن حيثيت او جايز نيست و بايد از او در مقابل هرگونه دخالت زورگويانه در اين شئون حمايت شود .
ج- مسكن در هرحالي حرمت دارد و نبايد بدون اجازه ساكنين آن يا بصورت غير مشروع وارد آن شد ونبايد آن را خراب يا مصادره كرد يا ساكنينش را آواره نمود » .
قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران نيز كه دين اسلام و مقررات آن را بعنوان زير بناي اصول خود اعلام كرده است در اصل 22 1 به مصون بودن جان، مال، حقوق ، مسكن و شغل اشخاص از تعرض تصريح و در اصل 23 2 صريحاً تفتيش عقايد را ممنوع و در اصل 25 1 بازرسي نامه ها وضبط و فاش كردن مكالمات تلفني و افشاي مخابرات تلگرافي و استراق سمع و هرگونه تجسس را غير مجاز اعلام مينمايد .
در زمينه اعمال شخصي و خصوصي افراد تا جائيكه مربوط به خود شخص مي شود حتي اگر مرتكب عمل ممنوع گناهي شود تا انعكاس اجتماعي پيدا نكرده و جامعه در معرض آسيب ديدن از آن قرار نگرفته است ، حكومت وظيفه اي در افشاء واثبات آن ومجازات عامل آن را ندارد ، بلكه بايد از تجسس وكشف موضوع خودداري كند ، بنابراين اگر كسي در منزل خود اعمال شرك آميز انجام داد و واجبات ديني را ترك كرد و مرتكب محرمات شد از ديد حكومت اسلامي ، نبايد مورد تعقيبش قرار داد و در مقام تفتيش و جستجو براي اثبات آن برآمد .2

 

پاسخ : بانك اطلاعات قوانين كشور ( دادگستري )

تصويب و اجراي بودجه در قانون محاسبات عمومي​

دكتر محمد امامي

بودجه برنامه مالي دولت است كه براي يكسال مالي تهيه مي شود و حاوي پيش بيني درآمد و برآورد هزينه به منظور انجام عملياتي است كه نيل به سياستها و اهداف تعيين شده را ميسر مي سازد . تهيه و تنظيم بودجه از وظائف قوه مجريه ، تصويب آن بر عهده مجلس و اجراي آن نيز در حوزه صلاحيت قوه مجريه است . بحث بودجه همواره در چهارچوب مباحث اقتصادي مطرح بوده و جنبه هاي حقوقي آن كمتر مورد توجه قرار گرفته است ، در صورتيكه اهميت ديدگاههاي حقوقي خصوصاً در تصويب و اجراي بودجه كمتر از جنبه هاي ديگر آن نيست به كيفيتي كه عنوان حقوق بودجه اي در بسياري از كشورهاي غربي جا افتاده است هدف ما از اين بحث تحليل حقوقي از تصويب و اجراي بودجه است .
مبحث 1- تصويب بودجه
در بين فعاليتهاي پارلماني مسئله تصويب بودجه محل ممتازي را اشغال مي كند . در اين امر به تكامل نقش پارلمان مربوط مي شود كه در آغاز ضرورت وجود مجوز قانوني براي وصول ماليات مبناي دخالت آنرا در مسائل مالي تشكيل ميداد .
صلاحيت مالي مجلس از اهميت واعتبار سياسي زيادي برخوردار است بهمين جهت قوانين و مقررات و آيين نامه هاي داخلي مجالس قانونگذاري در كشورهاي مختلف جهان آئين هاي خاصي را براي رسيدگي به لايحه بودجه در نظر گرفته اند كه با ديگر لوايح تفاوت عمده اي دارد .1 بحث هاي پارلماني درباره بودجه اقدامات اساسي دولت را در سال مالي پيشين از غربال مي گذراند تمام خدمات و سازمانها در فرصت بحث از اعتباراتي كه به آنها اختصاص خواهد يافت زير سؤال قرار مي گيردند . در واقع با تصويب بودجه پارلمان حدود و چهارچوب مالي براي خدمات آتي دولت تعيين مينمايد .
الف: ويژگيهاي لايحه بودجه
براي تقديم لايحه بودجه به مجلس و تصويب آن قواعدي در قانون اساسي و قوانين ديگر از جمله قانون محاسبات عمومي پيش بيني شده كه دولت
مكلف به رعايت آن است .
1 در صورتيكه در مورد لوايح ديگر چنين ضرب الاجلي تعيين نشده است قوه مجريه بنا به نيازها لوايح مزبور را تهيه و براي تصويب هر موقع كه صلاح بداند به مجلس تقديم مينمايد .
چون بودجه بيانگر وضعيت مالي و سياستهاي اقتصادي دولت است لذا نسبت به لايحه بودجه نطق نمايندگان ، اصولاً محدوديتي در مدت و موضوع ندارد و هر نماينده اي بايد بتواند هر مقدار بخواهد و راجع به هر موضوع كه به بودجه مربوط مي شود سخن براند .
2 - چون لايحه بودجه برنامه مالي دولت است و هرخرجي از خزانه ملت بايد با نظر و صلاحديد نمايندگان مجلس صورت پذيرد بنابراين نمايندگان مجلس بايد وقت كافي براي ارائه نظرات خود نسبت به برنامه مالي دولت داشته باشند و لذا بودجه از لوايحي است كه اصولاً درخواست دو فوريتي براي آن پذيرفته نمي شود .
لايحه بودجه يك شوري است يعني يكبار در مجلس مورد شور واقع مي شود و سپس بتصويب مي رسد .
3 - ممكن است اين سئوال مطرح شود كه لايحه باين مهمي چرا بايد بصورت يك شوري بتصويب برسد ؟ لايحه بودجه بايد بخاطر اهميتي كه دارد دو شوري باشد تا با عجله تصويب نشود . ولي بايد دانست در تهيه و تنظيم بودجه از طرفي وقت كافي صرف مي شود و از طرفي ديگر لايحه بودجه بايد ظرف زمان ثابتي تهيه و تصويب شود . بين زمان تهيه بودجه وسال بودجه نبايد فاصله زيادي وجود داشته باشد در غير اينصورت پيش بيني ها بواقعيت تطابق نخواهند يافت بهمين جهت لايحه بودجه در شش ماه دوم سال جاري تقديم مجلس مي شود و در اين حالت چون وقت زيادي براي شروع سال مالي نخواهد ماند مجلس مجبور است در كار خود سرعت بخشد و بودجه را با يك شور ولي با دقت بتصويب بگذارند . البته بايد دانست لايحه بودجه قبل از طرح در جلسه علني بوسيله كميسيون محاسبات و بودجه مجلس مورد بررسي و تجزيه و تحليل قرار ميگيرد .
نسبت به لايحه بودجه اصولاً با ورقه رأي گرفته مي شود .
اصولاً نمايندگان مجلس حق پيشنهاد خرج ندارند و فقط مي توانند تقاضاي دولت را رد و يا تقليل دهند در هرحال طبق اصل هفتاد و پنجم قانون اساسي طرح هاي قانوني و پيشنهادها و اصلاحاتي كه نمايندگان در خصوص لوايح قانوني عنوان مي كنند وبه تقليل درآمد عمومي يا افزايش هزينه هاي عمومي مي انجامد در صورتي قابل طرح در مجلس است كه در آن طريق جبران كاهش درآمد يا تأمين هزينه جديد نيز معلوم شود .
معمولاً لايحه بودجه بطور كامل از طرف پارلمان رد نمي شود لايحه بودجه اكثراً در مجلس تعديل ميشود ولي اگر مجلس از تصويب بودجه خودداري كرد در واقع با كار و برنامه دولت مخالفت كرده است و بدنبالش سقوط دولت لازم ميايد اين روشي است كه تقريباً درهمه ممالك كه نظام پارلماني دارند پذيرفته شده است .
تصويب يك يا چند دوازدهم : در صورتيكه بودجه كل كشور به موقع تنظيم وتقديم مجلس نگردد و به تصويب نرسد البته نميتوان كار كشور را تعطيل كرد . در صورتيكه دولت مورد اعتماد مجلس باشد بوي اجازه داده مي شود تا موقعيكه بودجه آماده گردد در حدود يك يا چند دوازدهم اعتبار مصوب بودجه سال قبل را براي يك يا چند ماه اول سال خرج نمايد تا در ظرف مدت معقول بودجه تنظيم و تقديم مجلس گردد .
ب : ويژگيهاي قانون بودجه
لايحه بودجه پس از تصويب مجلس بصورت قانون در مي آيد و براي اجرا به دولت ابلاغ مي شود اين قانون ويژگيهايي دارد كه بشرح پاره اي از آن مي پردازيم :
1- قانون بودجه مربوط به يك سال مالي است و با پايان يافتن سال، ديگر اعتبار ندارد و اجراي مقررات آن متوقف مي گردد مگر تبصره هاي بودجه كه تا لغو نشده اند به قوت خود باقي مي مانند تبصره هاي بودجه حاوي احكام و دستورالعمل هاي اجرايي است و گرچه براي سال معيني وضع شده ليكن اعتبار آن محدود به سال نيست . لذا پاره اي عمليات مالي كه براي تكميل اجراي قانون بودجه سال معيني تحت عنوان تبصره در نظر گرفته شده در سالهاي بعد نيز قابل اجرا است .
2- ارقام برآورد هزينه مندرج در بودجه براي دولت جهت انجام مخارج ايجاد تعهد نمي كند و فقط هنگامي تحت شرايط قانوني ، كالائي و يا خدمتي خريداري شده دولت مي تواند از آن استفاده نمايد . ​

 

پاسخ : بانك اطلاعات قوانين كشور ( دادگستري )

قانون بودجه فقط براي استفاده دولت است و اشخاص براي حقوق خود و يا براي دعاوي خود عليه دولت نمي توانند از آن استفاده نموده و به آن استناد نمايند . مثلاً اگر شخصي بابت كالا يا خدمتي خود را از دولت طلبكار بداند و در بودجه هم براي پرداخت بهاي اين كالا يا اين خدمات اعتباري به تصويب رسيده باشد نمي تواند براي وصول طلب خود با اين قسمت از قانون بودجه استناد كند . قانون بودجه در قسمت مخارج ، تعهدي براي مأمورين دولت بنفع اشخاص ايجاد نمي كند ، يعني اگر براي خريد كالايي يا پرداخت بهاي خدمتي مبلغي در بودجه پيش بيني شده باشد كسي نمي تواند باستناد آن دولت يا اداره دولتي مربوط را وادار بخريد كالا يا استخدام نمايد و دولت را ملزم نمايد به مناسبت اينكه مبالغي در بودجه پيش بيني شده وجوهي پرداخت كند . ارقام خرج فقط اجازه هايي است براي دولت و دستگاههاي اداري .
4- قانون بودجه نمي تواند منشأ حقوق و مطالبات دولت باشد بلكه منشأ آنها قوانين مالياتي گوناگون است يا ساير قوانين و مقرراتي است كه براي دولت طلبي بوجود آورده است .1
بايد توجه كرد كه خود قانون بودجه شرط لازم جهت وصول عايدات نيست برخلاف قسمت هزينه كه وجود اعتبار بودجه اي براي خرج ضرورت كامل دارد .
دولت مي تواند به استناد قوانين و مقررات مالياتي و يا احكام محاكم و حتي بدون وجود وتصويب بودجه مطالبات خود را وصول كند و كسي نمي تواند به بهانه عدم تصويب بودجه بدهي خود را بدولت نپردازد .2
5- درمورد درآمدها، برخلاف مخارج تصويب لايحه بودجه و ذكر ارقام درآمد ايجاد وظيفه و تكليف براي وزارت دارائي و ادارات وصول درآمد مي نمايد مثلاً اگر در سال مالي 63 مقرر شد از محل ماليات بردرآمد فلان مبلغ وصول شود ، اين تكليف وظيفه دستگاه مالي است .
6- ارقام بودجه در قسمت درآمد جنبه تخميني دارد يعني دستگاه ماليه بايد در حول وحوش ارقامي كه پيش بيني شده است درآمدها را وصول نمايد در حاليكه در قسمت مخارج جنبه تحديدي دارد يعني ميزان مخارج را مشخص و محدود مي سازد بكيفيتي كه هيچ دستگاهي حق تجاوز از اعتبار پيش بيني شده در بودجه را ندارد .
مبحث 2 - اجراي بودجه
الف – اصول عمومي اجراي بودجه :
اجراي بودجه در صلاحيت قوه مجريه مي باشد و در قلمرو وظائف واختيارات وزارت دارائي قرار مي گيرد . البته علاوه بر وزير مزبور كه عرفاً و قانوناً اجرا كننده بودجه است دستگاههاي اجرائي دولت مثل وزارتخانه ها و مؤسسات عمومي و نظاير آنها و نيز سازمان برنامه و بودجه هريك قسمتي از اجراي بودجه را برعهده دارند .
1- ابلاغ بودجه :
بودجه برنامه مالي و عمراني دولت است كه پس از تصويب بصورت قانون در مي آيد و جهت اجرا بدولت ابلاغ مي شود و سپس دولت اعتبارات مربوط به هر يك از دستگاهها را بوسيله سازمان برنامه و بودجه به آنها ابلاغ مي كند . ابلاغ بودجه در واقع آغاز اجراي بودجه است كه از مجلس شروع و به كوچكترين واحدهاي اجرائي دستگاهها ادامه مييابد بدين صورت كه در هر دستگاه اعتبار و يا اعتبارات واحدهاي كوچكتر از بالا به آنها ابلاغ مي شود .
2- تخصيص اعتبار: (عبارت است از تقسيط اعتبار در دوره هاي زماني معين)1
پس از ابلاغ اعتبارات ، اعتبار هر دستگاه بايد در اختيار آن قرار گيرد منتها چون وصول درآمدها و پرداخت هزينه هاي پيش بيني شده در بودجه طي سال انجام مي گيرد و يكنواخت نمي باشد و بستگي به نوع درآمد و هزينه دارد بطوريكه ممكن است قسمت عمده اي از دريافتها در شش ماه دوم وارد خزانه شود در صورتيكه بعلل گوناگون قسمت بيشتري از هزينه در شش ماه اول سال پرداخت شود لذا ايجاد موازنه بين دريافتها و پرداختها لازم مي آيد كه از طريق تقسيط اعتبار صورت مي پذيرد بدين طريق كه بدواً دريافتهاي دولت را در ماههاي مختلف سال پيش بيني مي نمايند و به تناسب آن ميزان پرداختها را مشخص مي كنند براي اينكار معمولاً سال را به دوره هاي سه ماهه يا چهار ماهه تقسيم مي كنند و با در نظر گرفتن امكانات هر دوره اعتبار لازم براي همان دوره را در اختيار دستگاهها قرار مي دهند. بنابراين با تقسيط اعتبار انجام عمليات مالي هيچگاه بخاطر عدم وجود نقدينه در خزانه متوقف نمي شود .
II- اجراي بودجه در دستگاهها :
بودجه بايستي به كيفيتي اجرا شود كه پرداختهاي انجام شده جهت خريد كالاها و خدمات كه مورد استفاده دستگاههاي اداري است منطبق با پيش بيني ها و اجازه داده شده بوسيله قانون بودجه باشد . براي تأمين اين منظور :
اجراي بودجه را به دو مرحله تفكيك و هر مرحله را به مأموران مختلف واگذار نموده اند مرحله نخست به تهيه مقدمات پرداخت مربوط مي شود كه در حوزه صلاحيت مديران است كه ايجاد كننده هزينه مي باشند مثل امضاء قرارداد خريد، انتصاب كارمند ، اعطاء كمك . مرحله دوم به پرداخت مربوط مي شود كه به حسابداران تعلق دارد كه در خدمت مديران مي باشند بر همين اساس دو دستگاه جداگانه اي در اجراي بودجه دخالت دارند ، دستگاه اداري، دستگاه حسابداري .
1-اجراي بودجه از نظر اداري :
ارقام بودجه در قسمت مخارج فقط اعتباراتي هستند كه بدستگاههاي دولتي براي اجراي وظايف آنها داده شده است . براي اينكه مبالغ مزبور به افراد پرداخت شود بايد ديني بر دمه دولت محقق شود يعني كالائي خريداري ويا فردي به استخدام درآيد تا از آن اعتبارات استفاده شود يعني از محل آن پرداخت صورت گيرد .
البته پس از تحقق دين براي پرداخت آن بايد اصولي رعايت گردد . براي استفاده از اعتبارات منعكس در بودجه از آغاز عمل تا پرداخت از نظر اداري پنج مرحله در قانون محاسبات عمومي پيش بيني شده ( م 52 ) كه به ترتيب عبارت است از : 1- تشخيص 2- تأمين اعتبار 3- تعهد 4- تسجيل 5- حواله
« اختيار و مسئوليت تشخيص وانجام تعهد و تسجيل و حواله بعهده وزير يا رئيس مؤسسه و مسئوليت تأمين اعتبار و تطبيق پرداخت با قوانين و مقررات بعهده ذيحساب مي باشد » .
البته اختيارات و مسئوليتهاي مذكور مستقيماً از طرف وزير يا رئيس مؤسسه و ديحساب حسب مورد به ساير مقامات دستگاه مربوطه كلاً يا بعضاً قابل تفويض مي باشد وليكن تقويض اختيارات و مسئوليتهاي مربوط به وزير يا رئيس مؤسسه و ذيحساب به شخص واحد و نيز تفويض اختيار و مسئوليتهاي وزير ويا رئيس مؤسسه به ذيحساب ويا كاركنان تحت نظر او مجاز نخوهد بود و در هيچ مورد تفويض اختيار و مسئوليت موجب سلب اختيار و مسئوليت از تفويض كننده نمي باشد ( ماده 53 و تبصره 1 و 2 ) .
1- تشخيص بموجب ماده 17 قانون محاسبات عمومي كشور « عبارت است از تعيين و انتخاب كالا و خدمات و ساير پرداختها كه تحصيل يا انجام آنها براي نيل به هدفهاي وزارتخانه يا مؤسسه ضروري است » .
پس از ابلاغ اعتبار به دستگاه اجرائي اولين سؤالي كه مطرح مي شود اين است كه با اين اعتبار چه بايد كرد ؟ يعني مسئول دستگاه ( وزير يا رئيس مؤسسه ) براي خرج اعتبار بايد ابتدائاً تعيين كند چه كالاها يا خدماتي بايد جهت اهداف دستگاه خريداري گردد ؟
2- تأمين اعتبار بموجب ماده 18 قانون محاسبات عمومي كشور « عبارتست از تخصيص تمام يا قسمتي از اعتبار براي هزينه معين » .
اين ذيحساب است كه مقدار اعتبار مصوب و كيفيت استفاده از آنرا براساس اصول و ابراز حسابداري تعيين و در داخل حد نصاب تصويب شده نگاه مي دارد . در صورتيكه ذيحساب انجام خرجي رابر خلاف مقررات تشخيص دهد مراتب را به وزير يا رئيس مؤسسه مربوطه يا مقامات مجاز از طرف آنان با ذكر مستند قانوني كتباً اعلام مي كند ، هرگاه مراجع مزبور مسئوليت امر را كتباً بعهده گرفتند ، ذيحساب مكلف است وجه را پرداخت و مراتب را با ذكر مستندات قانوني مربوط به وزارت امور اقتصادي و دارائي و رونوشت آنرا جهت اطلاع به ديوان محاسبات كشور گزارش نمايد . وزارت امور اقتصادي و دارايي در صورتي كه مورد را خلاف تشخيص داد مراتب را جهت اقدامات لازم به ديوان محاسبات كشور اعلام خواهد داشت . اگر براساس گواهي خلاف واقع ذيحساب نسبت به تأمين اعتبار ويا اقدام يا دستور وزير يا رئيس مؤسسه دولتي يا مقامات مجاز از طرف آنها زائد بر اعتبار مصوب ويا بر خلاف قانون وجهي پرداخت يا تعهدي عليه دولت امضاء شود هريك از اين تخلفات در حكم تصرف غير قانوني در وجوه واموال دولتي محسوب خواهد شد ( ماده 91 و 93 قانون محاسبات عمومي كشور ) .
3- تعهد : صرف تصويب بودجه ديني بر خلاف ذمه دولت ايجاد نمي كند ، تصويب اعتبارات فقط شرط پرداخت ديون دولت مي باشد . براي اينكه ديني بر ذمه دولت ايجاد شود انجام يك عمل حقوقي ضروري است عمل حقوقي مزبور تعهد است كه به موجب ماده 19 قانون محاسبات عمومي كشور عبارت است از ايجاد دين بر ذمه دولت ناشي از :
الف : تحويل كالا يا انجام دادن خدمت .
ب : اجراي قراردادهاي كه با رعايت قوانين و مقررات منعقد شده باشد .
ج : احكام صادر شده از مراجع قانوني و ذيصلاح .1
د : پيوستن به قراردادهاي بين المللي و عضويت در سازمانها يا مجامع بين المللي با اجازه قانون .1
تعهدات دولت و وزرا محدود به اعتباراتي است كه در بودجه پيش بيني گرديده است . وزرا و رؤساي موسسات دولتي حق ندارند بيش از اعتباراتي كه در بودجه سالانه برايشان تعيين شده است پرداخت وجهي را تعهد نمايند ويا اقدام بعملي نمايند يا سندي بدهند كه بموجب آن براي دولت تعهدي زائد بر اعتبار پيش بيني شده در سال ايجاد شود . البته « در مورد آن قسمت از هزينه هاي مستمر كه نوعاً انجام آن از يكسال مالي تجاوز مي كند (مثل اجاره و خريد خدمات ) وزارتخانه ها و مؤسسات دولتي مي توانند براي مدت متناسب قراردادهايي كه مدت اجراي آن از سال مالي تجاوز مي كند ، منعقد نمايند . وزارتخانه ها و مؤسسات مذكور مكلفند در بودجه سالانه ( سال آتي) خود اعتبارات لازم براي پرداخت تعهدات مربوط را براساس اعتبارات منظور نمايند » ( ماده 51 قانون محاسبات عمومي كشور ) طبق تبصره ماده مزبور انواع هزينه هاي فوق الذكر و شرائط آن از طرف وزارت امور اقتصادي و دارائي و سازمان برنامه و بودجه
تعيين وابلاغ خواهد شد .2 [HR][/HR]

 

پاسخ : بانك اطلاعات قوانين كشور ( دادگستري )

در صورتيكه تعهدي خارج از اعتبار مصوب توسط وزير ويا رئيس مؤسسه انجام گرفت دولت نمي تواند باستناد اينكه اعتباري در بودجه از اين بابت پيش بيني نشده از اجراي آن خودداري كند ، ماده 92 قانون محاسبات عمومي كشور در اين خصوص بشرح زير تعيين تكليف نموده است « در موارديكه بر اثر تعهد زائد بر اعتبار يا عدم رعايت مقررات اين قانون خدمتي انجام شود يا مالي بتصرف دولت درآيد دستگاه اجرائي ذيربط مكلف به رد معامله مربوط مي باشد و در صورتي كه رد عين آن ميسر نبوده و يا فروشنده از قبول آن امتناع داشته باشد و همچنين در مورد خدمات انجام شده ، مكلف به قبول مورد معامله در حدود اعتبارات موجود يا اعتبارات سال بعد دستگاه اجرائي مربوط قابل پرداخت است واقدامات فوق مانع تعقيب قانوني مختلف نخواهد بود » .3
4- تسجيل : طبق ماده 25 قانون محاسبات عمومي كشور « تسجيل عبارت است از تعيين ميزان بدهي قابل پرداخت بموجب اسناد و مدارك اثبات كننده بدهي » در اين مرحله از يك طرف بموجب اسناد مثبته ايجاد دين بر ذمه دولت محقق و از طرف ديگر ميزان آن معين مي شود . به اين معني اگر دين دولت مربوط به مزدي كه در مقابل انجام خدمت پرداخت مي گردد ويا پرداخت بهاي كالاي خريداري شده باشد ، بدواً بايد محقق شود كه قرارداد استخدامي و قرارداد خريد كالا به موجب قانون انجام گرفته و تشريفات قانوني در هر مورد رعايت شده است و سپس ميزان مزد كارمند و بهاي كالاي خريداري شده معين مي شود بنابراين براي هر مورد رعايت دسته اي از قوانين و مقررات ضروري است . مثلاً در مورد پرداخت حقوق كارمندان بايد به قوانين استخدامي و از آن جمله تعيين گروه و پايه استخدامي توجه نمود ،يا در مورد خريد كالا بايد مقررات مربوط به معاملات و ساير قوانين مربوطه را رعايت نمود . هر تسجيل بايد متكي به مدارك و اسناد مثبته باشد و اطلاع شخصي را نمي توان ملاك عمل قرارداد وهمه اسناد مثبته اعم از انتشار آگهي مناقصه ويا استعلام بها و غيره بايد ضميمه پرونده و مستند تسجيل باشد.
5- حواله : آخرين مرحله در اجراي بودجه است بموجب ماده 21 قانون محاسبات عمومي كشور « حواله اجازه ايست كه كتباً وسيله مقامات مجاز وزارتخانه يا مؤسسه دولتي ويا شركت دولتي و يا دستگاه اجرائي محل و يا نهادهاي عمومي غير دولتي ويا ساير دستگاههاي اجرائي براي تأديه تعهدات و بدهي هاي قابل پرداخت از محل اعتبارات مربوط عهده ذيحساب در وجه ذينفع صادر مي شود .» صدور حواله شرط لازم براي پرداخت مخارج دولتي است و براي اينكه شخصي بتواند طلب تسجيل شده خود را از خزانه دريافت نمايد بايد اجازه كتبي مقامات مجاز را در دست داشته باشد ، بنابراين از لحاظ مالي لازم است دقيقاً مقامي كه قانوناً صلاحيت صدور حواله را دارد و مسئوليت پرداختهائي را كه از خزانه به عمل مي آيد بعهد اوست مشخص گردد .
مقام مزبور رئيس دستگاه اجرائي مربوطه ويا ساير مقامات مجاز از طرف اوست علاوه برآن شرايط ديگري براي پرداخت حوالجات ضرورت دارد كه به قرار زير است :
1- تطبيق حواله يا اعتبارات و مقررات .
2- مستند بودن حواله .
حواله بايد در حدود اعتبارات بودجه اي وزارتخانه يا مؤسسه مربوطه صادر و مستند باسنادي باشد كه بدهكاري دولت را مشخص نمايد .
براي پرداخت حواله هاي صادره از محل اعتبارات دستگاه بايد درخواست وجه بعمل آيد . بموجب ماده 22 قانون محاسبات عمومي كشور « درخواست وجه سندي است كه ذيحساب براي دريافت وجه به منظور پرداخت حواله هاي صادره و ساير پرداختهايي كه به موجب قانون از محل وجوه متمركز شده در خزانه مجاز مي باشد ، حسب مورد از محل اعتبارات ويا وجوه مربوط عهده خزانه در مركز و يا عهده نمايندگي خزانه در استان در وجه حساب بانكي پرداخت دستگاه اجرائي ذيربط صادر مي كند » .
در پايان اين مبحث متذكر مي شويم كه مكانيسم اداري به شرحي كه در فوق به آنها اشاره شده است براي مصرف اعتبارات دستگاهها عموميت ندارد . اعتباراتي تحت عنوان هزينه هاي پيش بيني نشده و اعتبارات سري در بودجه عمومي دولت منظورمي شوند كه مصرف آنها تابع مكانيسم خاصي است (ماده 55 و 57 قانون محاسبات عمومي كشور ) علاوه بر اين اعتباراتي كه تحت عنوان ديون بلا محل در بودجه وزارتخانه ها و مؤسسات دولتي پيش بيني مي شود در مورد اعتبارات جاري با موافقت وزارت امور اقتصادي و دارائي و در مورد اعتبارات عمراني وزارتخانه ها و مؤسسات دولتي و ساير دستگاههاي اجرائي با تأييد وزارت برنامه و بودجه قابل مصرف است ( ماده 58 قانون محاسبات عمومي كشور ) .
بطور كلي - مرجع صدور حواله و درخواست وجه در مورد مصرف اعتباراتي كه بطور جداگانه در بودجه كل كشور منظور مي شود و مستقيماً مربوط به هزينه هاي دستگاه اجرائي خاصي نمي باشد توسط وزارت امور اقتصادي و دارائي تعيين مي شود . ( ماده 56 قانون محاسبات عمومي كشور ) .
در قانون محاسبات عمومي موارد ديگري هم وجود دارد كه مرجع صدور حواله جهت مصرف اعتبارات دقيقاً مشخص شده است . ( مجلس و شوراي نگهبان ) .
بند دوم – اجراي بودجه از لحاظ حسابداري « عمل پرداخت »
اجراي بودجه از لحاظ حسابداري به پرداخت مربوط مي شود يعني پرداخت مرحله حسابداري اجراي بودجه را تشكيل مي دهد . پرداخت عملي است كه بوسيله آن سازمان دولتي خود را از ديني كه بر عهده دارد بري الذمه مي سازد .1
عمل پرداخت بوسيله حسابدار صورت مي گيرد كه نه تنها صندوقدار دولت است بلكه مأمور پرداخت هم بشمار مي رود و باين عنوان كنترل قانوني بودن دستور پرداخت را برعهده دارد يعني بمحض رؤيت حواله بايد ، رسيدگي كند آيا حواله مطابق مقررات تنظيم شده است ؟ آيا تعهد موجد دين صورت گرفته است بديگر سخن آيا خدمتي انجام و يا كالائي تحويل گرديده است؟ آيا مبالغ درخواستي در حدود مصوبات بودجه است آيا حواله به امضاء شخصي كه طبق قانون صلاحيت صدور آنرا داشته رسيده است و جريان اداري كه منجر به صدور حواله شده انجام پذيرفته است ؟
بعنوان صندوقدار دستگاه پرداخت كننده بايد اطمينان حاصل كند كه مبلغ مورد پرداخت بشخصي پرداخت شود كه حقيقتاً طلبكار است . اگر اشتباهي در اين زمينه رخ دهد و وجه به كسي كه حقيقتاً طلبكار نيست پرداخت شود ذمه دولت بري نمي گردد لذا از اين حيث ممكن است خساراتي به دولت وارد آيد . مأمور پرداخت بايد از طلبكار دولت سند رسيد مبني بر برائت ذمه دولت از او دريافت كند . پرداخت بدو شكل انجام مي پذيرد 1- پرداخت نقدي 2- پرداخت بوسيله چك . از نقطه نظر رعايت اطمينان و بدلايل ملاحظات پولي و جلوگيري از دخل وتصرف در آن پرداخت بوسيله چك مرجع تشخيص داده شده است . كما اينكه بموجب ماده 65 ق م ع كليه دستگاههاي اجرائي مكلفند جز درمواردي كه بموجب قوانين و مقررات ترتيب ديگر مقرر شده باشد پرداختهاي خود را منحصراً از طريق حسابهاي بانكي مجاز انجام دهند و گواهي بانك دائر بر :
1- انتقال وجه به حساب ذينفع
2- پرداخت وجه به ذينفع يا قائم مقام قانوني او
3- حواله در وجه ذينفع يا قائم مقام قانوني او
پرداخت محسوب مي گردد .
معمولاً پرداختها بطور عادي و پس از انجام خدمت و تحويل كالا صورت مي گيرد . و براي تسهيل اين امر حوالجات بنام درخواست تهيه مي شود و در اختيار واحدها قرار مي گيرد كه در آن تمام جريان پرداخت خلاصه و مقاماتي كه بايد پرداخت را اجازه دهند يا تصويب كنند مشخص مي شود .
البته پرداخت بطور عادي در همه حال امكان پذير نمي باشد و نسبت به بعضي هزينه ها و بر حسب ضرورت پرداخت بنحو ديگر اجازه داده شده است بدين شرح « در مواردي كه لازم است قبل از انجام تعهد براساس شرايط مندرج در احكام يا قراردادها طبق مقررات وجهي پرداخت شود مي توان به تشخيص مقامات مجاز مبلغي بعنوان پيش پرداخت تأديه نمود .1 و همچنين در مواردي كه بنا به عللي تشخيص ويا تهيه اسناد و مدارك لازم براي تأديه تمام دين مقدور نبوده ويا پرداخت تمام وجه مورد تعهد ميسر نباشد ميتوان قسمتي از وجه تعهد انجام شده را تحت عنوان علي الحساب به مقامات مجاز پرداخت نمود .» ( مواد 60 و 61 قانون محاسبات عمومي كشور ) .2
براي اطلاع از موارد پيش پرداخت و علي الحساب به ذكر پاره اي از آنها به شرح زير مي پردازيم . 1
الف) – وجوه مربوط به هزينه مأموريت بر طبق احكام صادره و براي مدتي كه در احكام ذكر شده است .
- وجوهي كه برطبق قراردادهاي منعقده به عنوان پيش پرداخت بايد تأديه گردد . ( مثل پيش پرداخت به پيمانكار برنده مناقصه )
- وجوهي كه بابت افتتاح اعتبار اسنادي براي خريدهاي خارج از كشور و هزينه هاي متعلق پرداخت مي شود .2
- وجوه مربوط به آبونمان روزنامه و مجله وساير نشريات مورد نياز و نظاير آن حداكثر براي مدت يكسال .
- مساعده حقوق و مزاياي مستخدمين طبق دستورالعمل وزارت دارايي .
ب) – علي الحساب عموماً در كليه مواردي پرداخت مي شود كه پرداخت تمام وجه سند مقدور نباشد ويا تعيين مبلغ قطعي هزينه انجام شده به علت ضرورت بررسي اسناد آن ، در زمان پرداخت عملي نباشد . مثل پرداخت علي الحساب به پيمانكار دولت كه طبق قرارداد كار را تحويل داده است .
بمنظور ايجاد تسهيل در پرداخت هزينه هاي وزارتخانه ها و مؤسسات دولتي و واحدهاي تابعه آنها در مركز و شهرستانها و خارج از كشور وزارت امور اقتصادي ودارايي وجوه لازم به عنوان تنخواه گردان در اختيار ذيحسابان مربوط و نمايندگي هاي خزانه در استانها قرار خواهد داد .1 اجراي بودجه در سال مالي كه آخر سال شمسي است خاتمه نمي يابد ، زيرا در پايان سال ممكن است مخارجي در جريان باشد كه پرداخت آن قبل از حلول سال مالي جديد مقدور نباشد . بنا به همين ملاحظات در قانون محاسبات عمومي مقرراتي جهت راه حل پيش بيني شده است بدين شرح :
اعتبارات عادي و عمراني ( سرمايه گذاري ثابت ) منظور در قانون بودجه كل كشور تا آخر سال مالي قابل تعهد و پرداخت است و مانده وجوه اعتبارات مصرف نشده هر سال بايدحداكثر تا پايان فروردين ماه سال بعد به خزانه برگشت داده شود . تعهداتي كه تا آخر سال مالي مربوط با رعايت مقررات در حدود اعتبار مصوب ايجاد شده و پرداخت نشده باشد در سالهاي بعد قابل پرداخت خواهد بود .
- بهاي كالا يا خدمات موضوع قراردادهايي كه در هر سال مالي براي تأمين احتياجات همان سال طبق مقررات منعقد و از محل اعتبارات جاري يا عمراني مصوب تأمين شده است مشروط برآن كه پايان مدت قرارداد حداكثر آخر همان سال مالي بوده ولي به عللي كه خارج از اختيار طرفين قرارداد ويا يكي از آنها است كلا ً ويا بعضاً در سال مالي بعد به مرحله تعهد مي رسد در صورت تأييد وزارت امور اقتصادي و دارايي مطابق اين قانون قابل پرداخت است .
- چكهايي كه تا پايان سال عهده حسابهاي خزانه صادر مي شود پرداخت آن سال محسوب مي شود . ( ملخص ماده 63 و تبصره هاي مربوطه ) .
نسبت به اعتبارات مصوب از محل درآمد هاي اختصاصي چنانچه تعهداتي تا پايان سال مالي با رعايت مقررات در حدود اعتبار مصوب و درآمدهاي وصولي مربوط ايجاد شده و پرداخت نشده باشد در سالهاي بعد از محل اعتبار منظور در ماد 63 قابل پرداخت است . ( ملخص ماده 64 ) .

 

پاسخ : بانك اطلاعات قوانين كشور ( دادگستري )

شرح و نقدي برماده 218 اصلاحي قانون مدني مصوب 1370​

- 1 - ماده 218 پيشين قانوني مدني
به موجب ماده 218 پيشين قانون مدني مصوب 1313 1 قانونگذار هر عمل حقوقي ( اعم از عقد وايقاع را كه به قصد فرار از دين واقع مي شد ، غير نافذ اعلام كرده و به جهت حفظ حقوق طلبكاران ، ايجاد اثر قانوني اعمال حقوقي مزبور را منوط به تنفيذ آنان نموده بود .
البته بديهي است ، كه فقط اعمال ارادي بدهكار مشمول مقررات راجع به معامله به قصد فرار از دين مي شد و مسئوليتهاي قهري وي در محدوده دعوي وعنوان معامله به قصد فرار از دين قرار نمي گرفت،2 همچنين اعمال حقوقي غير مالي مانند نكاح ، طلاق و يا اقرار به نسبت به جهت غلبه جنبه اخلاقي و شخصي آنها بر جنبه مالي شان ، از شمول مقررات مربوط به معامله به قصد فرار از دين استثناء مي شد3 براي مثال، اگر بدهكاري در نتيجه ازدواج متعهد به پرداخت مهر ونفقه به زن خود مي گرديد ، در خواست بطلان عقد نكاح به جهت آثار مالي مترتب برآن ، امكان نداشت .
بنابراين به موجب ماده مزبور هر عمل حقوقي مالي ( اعم از عقد وايقاع ) مشمول مقررات معامله به قصد فرار از دين قرار مي گرفت . بدين ترتيب كه طلبكار مي توانست نسبت به اعمال حقوقي مالي كه به قصد فرار از دين واقع شده بودند ، اعتراض نمايد واعلام نفوذ آنها را از دادگاه بخواهد .
2- حذف ماده 218 در سال 1361
بعد از پيروزي انقلاب اسلامي ايران ، به سال 1361 ، ضمن اصلاحاتي كه در قانون مدني، جهت انطباق كامل آن با فقه اماميه به عمل آمد، ماده 218 قانون مذكور ، بدون ذكر دلايل حذف ، توسط هيأت بررسي كننده قانون مدني حذف گرديد .
اين عمل عجولانه كميسيون قضائي مجلس ، حقوقدانان را شگفت زده و محاكم را دچار سردرگمي كرد و دعاوي راجع به معاملات به قصد فرار از دين را نيز هاله اي از ابهام فرا گرفت . زيرا رويه اي كه بيش از پنجاه سال در محاكم كشوري جاري بود به يكباره برچيده مي شود وتا مبناي حقوقي جديدي براي آن دعاوي يافت گردد و رويه جديدي درمحاكم بوجود آيد ، ابهام و تشتت آراء در محاكم يك امر بديهي ومسلم مي باشد .
3- ضرورت احياء ماده 218 قانون مدني
دريك اجتماع منظم كه حقوق و تكاليف با هم ملازمه دارند ، عدم انجام تكاليف از يك طرف ، ملازمه با تضييع حقوق ديگران از طرف ديگر خواهد داشت . وقتي بدهكار كه مكلف به پرداخت بدهي خويش به طلبكار مي باشد ، فرار از انجام تعهد از طرف وي ، صدمه به حقوق طلبكار خواهد بود . لذا آيا عدم مقابله با بدهكاران شياد ، خطر جدي براي دوام نظم جامعه نيست؟
همچنين چنان كه مي دانيم، روابط تجارتي افراد ، كه لازمه زندگي اجتماعي فعلي است ،بر اساس اعتماد واعتبار طرفين استوار است و افراد بخاطر دارائي طرف مقابل كه وثيقه عمومي تعهدات مالي شخص مي باشد ، با وي وارد معامله مي شوند ، لذا اگر در چني فضايي به بدهكار اجازه داده شود كه براي فرار از پرداخت بدهي خويش ، اموال خود را به ديگران منتقل كند وتركيب دارايي خود را برهم زند ، آيا مي توان به ثبات اعتماد اجتماعي و امنيت معاملات در جامعه اميدوار بود ؟
علاوه بر ملاحظات اجتماعي ، مذموم بودن نيت فرار از انجام تعهد و زيان رساندن به طلبكار در نزد اخلاق نيز ، لزوم غير نافذ دانستن ، معاملات به قصد فرار از دين را مبرهن مي سازد . زيرا در خصوص تأكيد و لزوم وفاي به عهد و پرداخت دين در مذهب واخلاق ما شكي وجود ندارد .
در خصوص عدم نفوذ معاملات انجام يافته به قصد فرار از دين ، نظراتي در فقه نيز ديده مي شود .1 همچنين در لابلاي قوانين جاري كشور نيز موادي كه مشعر بر عدم نفوذ معاملات مذكور باشند ، كم نيستند .2
بناء عليهذا ، حذف ماده 218 پيشين به دليل عدم انطباق آن با فقه اماميه ، قابل توجيه نبوده و با توجه به ملاحظات اجتماعي و اخلاقي ، احياء آن ، كه در فرهنگ حقوقي كشورمان شناخته شده مي باشد و محاكم نيز ساليان متمادي بر اساس آن احقاق حق نموده اند ، ضروري بنظر مي رسد .3
4- تصويب ماده 218 اصلاحي در سال 1370
با توجه به ضرورت احياء ماده مذكور و انتقادات و پيشنهادات اعضاء جامعه حقوقي كشورمان ، ضمن اصلاحات ديگري كه توسط مجلس در قانون مدني ، در سال 1370 بعمل آمد، ماده 218 ق . مدني با محتواي جديد و كاملاً متفاوت با ماده 218 پيشين ق. مذكور احياء گرديد كه در حد حوصله اين و جيزه به شرح و نقد آن پرداخته مي شود :
5- ماده 218 اصلاحي
در ماده 218 اصلاحي مقرر شده است كه : « هرگاه معلوم مي شود كه معامله با قصد فرار از دين بطور صوري انجام شده ، آن معامله باطل است ». بموجب اين ماده هرگاه شخصي معامله اي را با قصد فرار از دين بطور صوري انجام دهد ، آن معامله باطل مي باشد . معامله صوري نيز معامله اي است كه در آن اراده جدي بر انجام معامله وجود ندارد .
لازم به توضيح است كه ، مديوني كه قصد پنهان نمودن اموال خود و محروم ساختن طلبكاران را دارد ، ممكن است بواسطه يكي از طريق ذيل به هدف خود نايل آيد :
نخست - اموال خود را به طور صوري به ديگران انتقال مي دهد و اراده جدي به انجامه معامله ندارد . ولي در نهان مالكيت خود را حفظ مي كند تا بدين طريق ، طلبكار از اجراي حق خويش باز دارد . براي معامله صوري دو فرض قابل ذكر مي باشد :
1- طرفين قصد هيچگونه انجام عمل حقوقي را نداشته باشند مثل معامله صوري به قصد فرار از دين . يعني بدهكاري، براي اينكه اموال خود را از دسترس طلبكاران دور نگه دارد آنرا بطور صوري بديگران مي فروشد . اين معامله باطل است ، چون اراده در آن ملحوظ نشده است .
2- طرفين قصد انعقاد قراردادي را دارند ولي آنرا زير پوشش يك معامله صوري مخفي مي كنند كه به آن معامله ظاهري مي گويند . بعبارت ديگر قصد انجام قرارداد هست ولي ماهيت آن قرارداد مخفي نگه داشته مي شود . براي مثال براي فرار ازماليات هبه را تحت عنوان بيع منعقد مي كنند . در اينجا قصد هبه مي باشد ولي بيع صوري است . در چنين شرايطي ، عقد هبه اگر شرايط لازم را داشته باشد ، واقع مي شود ، چون اراده طرفين برهبه تعلق گرفته است ولي عقد بيع به جهت آنكه اراده در آن ملحوظ نشده است ، انجام نيافته است . با وجود اين اگر معامله اي كه منظور واقعي طرفين است ممنوع و فاسد باشد ، هيچكدام از قراردادها منعقد نخواهند شد . مثلا قرارداد وام با بهره را تحت عنوان بيع شرط منعقد كنند . بيع شرط ( معامله صوري ) واقع نمي شود، چون قصد آنرا ندارند و عقد اصلي ( وام با بهره ) نيز بدليل مخالفت با قانون فاسد است .1 در اينجا بيع شرط را بدوگونه مي توان باطل كرد : به جهت تقلب نسبت به قانون و ديگر بدليل صوري بودن آن .
دوم - اموال خود را بطور واقعي و با اراده جدي انتقال مي دهد ولي انگيزه او فرار از دين مي باشد . براي مثال، بدهكاري براي فرار از پرداخت دين خويش ، و اضرار طلبكار ، اموال خود را با اراده جدي و سالم به ديگران انتقال مي دهد .
ماده 218 اصلاحي به طريق اول از شكل اول نظر دارد يعني اگر متعهدي براي محروم ساختن طلبكار از حق خود ، اموال خويش را بطور صوري به ديگران انتقال دهد معامله مزبور باطل خواهد بود .
اين نحوه انشاء ماده 218 اصلاحي از چندين جهت قابل ايراد است كه بطور مختصر به آنها پرداخته مي شود .
6- ايرادات ماده 218 اصلاحي
به نظر مي رسد كه اين ماده از طرفي بي فايده و از طرف ديگر نادرست نيز مي باشد :
نخست – انشاء ماده 218 اصلاحي به آن نحو بي فايده است . زيرا همانطوري كه در فوق اشاره شد، اين ماده نظر به معاملات صوري كه به قصد فرار از دين واقع شده اند دارد . در حالي كه حكم معاملات صوري ، اعم از اينكه در آن قصد فرار از دين بوده باشد يا نه ، هم در فقه و هم در قانون مدني روشن ومصرح است ، لذا نيازي به وجود چنين ماده قانوني جديد احساس نمي شود .
در فقه بموجب قاعده « العقود تابعه للقصود » معاملات صوري به جهت عدم لحاظ اراده در آن باطل مي باشد . در قانون مدني نيز به تبعيت از فقه اماميه در اين زمينه به موجب مواد 191 ، 194 ، 463 و 1149 چنين معاملاتي به جهت فقدان اراده واقعي و باطني ، باطل اعلام گرديده اند . بنابراين باوجود حكم صريح راجع به معاملات صوري در فقه و قانون مدني نيازي به چنين ماده قانوني نبود .
قانونگذار بايستي تمام راههايي را كه ممكن است بدهكار، براي فرار از انجام تعهد خود در پيش گرفته و اموال خود را پنهان نمايد، مسدود نموده و بدين طريق ثبات اعتماد اجتماعي و امنيت معاملات را تضمين نمايد . قبل از اصلاح قانون مدني در سال 1361 ، قانونگذار ضمانت اجراهاي لازم را در اين خصوص ملحوظ داشته بود . بدين طريق كه معاملات صوري را كه به قصد فرار از دين واقع مي شد ، به جهت فقدان اراده باطل اعلام مي كرد و معاملات واقعي را كه به قصد فرار از دين انجام مي يافت بواسطه ماده 318 پيشين غير نافذ اعلام مي نمود . ولي بعد از حذف ماده 218 پيشين ضمانت اجراي روشني براي معاملات واقعي كه به قصد فرار از دين انجام مي يابند باقي نماند . بنابراين قانونگذار مي بايستي در اين خصوص گام بر مي داشت و ضمانت اجراء دقيقي براي معاملات واقع شده به قصد فرار از دين پيش بيني مي كرد ، نه اينكه با وجود ضمانت اجراي روشت براي معاملات صوري در قانون مدني ، در يك ماده ديگر يعني ماده 218 اصلاحي، همان حكم را دوباره تكرار بكند .
دوم - انشاء ماده 218 اصلاحي به آن نحو ، نادرست نيز مي باشد . زيرا از مفهوم ماده مزبور استنباط مي شودكه هرگاه معامله با قصد فرار از دين نه بطورصوري ، بلكه بطور واقعي صورت گرفته باشد ، آن معامله صحيح خواهد بود . يعني در واقع اين ماده بطور ضمني معامله واقعي با قصد فرار از دين را تجويز مي كند و به بدهكاران شياد اجازه مي دهد كه به تمهيد آن ، از پرداخت بدهي خود امتناع ورزند . در حالي كه تمام بحث برسر اين بود كه معاملاتي كه با قصد فرار از دين واقع شده اند ، غير نافذ اعلام گردند تا بدين طريق از اعمال شيادانه اشخاصي كه به اين نحو از پرداخت بدهي خود طفره ميروند و موجبات تضييع حقوق طلبكاران را فراهم مي آورند ، جلوگيري شود . حال اگر مفهوم ماده 218 اصلاحي، معامله به قصد فرار از دين را نافذ اعلام نمايد ، آيا ملاحظات اجتماعي و اخلاقي كه غير نافذ بودن معاملات با قصد فرار از دين را ايجاب مي نمايد ناديده گرفته نخواهد شد ؟
ممكن است از مفهوم ماده 218 اصلاحي چنين استنباط نيز بشود كه اگر در معامله صوري قصد فرار از دين نباشد ، آن معامله صوري صحيح مي باشد ، لذا اين ماده مغاير با مواد 191 و 194 مي باشد . ولي به نظر مي رسد كه اين نحو استنباط از ماده 218 اصلاحي با توجه به طريقه انشاء ماده مذكور ، صحيح نمي باشد .
سوم – موقعي ميتوان گفت معامله اي واقع شده كه آن معامله حائز شرايط اساسي صحت معامله باشد ، بنابراين در معامله صوري، به جهت فقدان قصد انشاء معامله اي واقع نگرديده است تا بتوان برآن عنوان معامله نهاد و اگر اصطلاح معامله صوري هم در متون حقوقي مورد استفاده قرار مي گيرد من باب مسامحه است لذا انشاء ماده به اين نحو كه اگر « معامله بطور صوري انجام شود » ، درست بنظر نمير سد .
چهارم اينكه جمله « هرگاه معلوم شود » زايد است . زيرا اين مسئله مربوط به مرحله اثبات است نه مرحله ثبوت كه قانون مدني در آن مقام مي باشد . و اين يك امر بديهي و از مسلمات مي باشد كه تا زماني كه در مرحله اثبات ، صوري بودن در معاملات صوري و قصد فرار از دين در معاملات واقعي به قصد فرار از دين ، به اثبات نرسند ، حكم به بطلان معاملات صوري و غير نافذ بودن معاملات با قصد فرار ازدين نمي دهند . بنابراين آوردن جمله مزبور در اين ماده كه در مقام ثبوت است ، ضرورتي نداشته است .
ماده 218 مكرر كه همزمان با ماده 218 اصلاحي قانون مدني در سال 1370 بتصويب رسيد ، مقرر مي دارد : « هرگاه طلبكار به دادگاه دادخواست داده ، دلايل اقامه نمايد كه مديون برار فرار از دين قصد فروش اموال خود را دارد ، دادگاه ميتواند قرار توقيف اموال وي را صادر نمايد كه در اين صورت ، بدون اجازه دادگاه حق فروش اموال را نخواهد داشت » .
اين ماده گرچه در كنار قوانين موجود در اين خصوص ، تا حدودي براي جلوگيري از تضييع حق طلبكار مفيد مي باشد ولي نمي تواند جاي خالي ماده 218 پيشين ق . م . را پر كرده و آنطوري كه شايسته است از حقوق طلبكاران حمايت نمايد زيرا :
نخست - اين ماده در خصوص معامله به قصد فرار از دين حكمي ندارد . فقط به طلبكار اجازه مي دهد كه با اقامه دلايل واثبات قصد بدهكار مبني بر فروش اموال خود براي فرار از پرداخت بدهي اش ، توقيف اموال وي را از دادگاه بخواهد تا از انتقال اموال جلوگيري شود . بنابراين ، اگر طلبكاري نتواند قصد فرار از دين ، از طرف بدهكار را اثبات كند يا اصلا طلبكار چنين فكري به ذهنش خطور نكند ، كه بدهكار ممكن است چنين قصدي را داشته باشد ، و در نتيجه بدهكار اموال خود را بفروش برساند و آنها را از دسترس طلبكار خارج سازد ، ماده قانوني مزبور ضمانت اجرائي براي اين معامله كه به قصد فرار از دين واقع شده ، ندارد .
سئوالي كه در اينجا ممكن است مطرح شود اين است كه آيا مصلح حمايت از حقوق طلبكاران كه وضع ماده 218 مكرر را ايجاب كرده است ،در خصوص معامله بقصد فرار از دين، چني مصلحتي وجود ندارد ؟ وقتي كه بموجب ماده 218 مكرر ، همينكه قصد فروش مال براي فرار از پرداخت دين محرز شد ، گرچه هنوز به مرحله عمل در نيامده باشد بدهكار از تصرف در اموال خود منع مي شود ، چرا وقتي كه اين قصد به مرحله اجراء در مي آيد و شخص اموال خود را براي فرار از پرداخت دين خود ، به ديگران انتقال مي دهد ، ضمانت اجرائي براي آن در نظر گرفته نمي شود ؟
دوم – اقامه دلايل و اثبات قصد فروش اموال براي فرار ازدين ، عملا مشكل و شايد بتوان گفت كه در اكثر موارد غير ممكن است . زيرا ، اشخاص و محاكم چه ابزار و وسايلي براي كاوش درون بدهكار و احراز نيت وي براي خودش و فرار از دين را دارند ؟ آيا بواسطه ادله اثبات قانوني ، مي توان چنين قصدي را احراز كرد ؟ آيا شخصي كه قصد انجام معامله براي فرار از دين را دارد آنرا مكتوب مي نمايد ؟ ويا در نزد كسي بازگو مي كند ويا به آن اقرار مي نمايد ؟
تنها وسيله اي كه براي احراز چنين نياتي متصور است ، قرائن و امارات مي باشند كه آنهم در خصوص موضوع ، بندرت مي توانند وجود داشته باشند . در صورتيكه در معامله به قصد فرار از دين ، انجام معامله ، خود بهترين اماره براي قصد فرار از دين مي تواند باشد . به عبارت ديگر ، مهمترين مشكلي كه در اجراي ماده 218 پيشين براي محاكم وجود داشت ، احراز قصد فرار از دين بود كه معمولاً انجام معامله مي توانست اماره اي براي فرار از دين محسوب شود . ولي بموجب ماده 218 مكرر كه علاونه بر قصد فرار از دين ، قصد فروش اموال نيز بايد اثبات شود ، چنين اماره اي قابل تصور نمي باشد ، بنابراين مشكل اثبات قصد بدهكار مضاعف مي گردد .
نتيجه :
چنانكه ذكر شد ، با حذف ماده 218 پيشين قانون مدني دعاوي مربوط به معاملات به قصد فرار از دين را هاله اي از ابهام فرا گرفته است و محاكم نيز دريافتن مبناي قانوني براي دعاوي مزبور در تشتت آراء بسر مي برند . ماده 218 اصلاحي نيز ، كه در اين خصوص ضمانت اجرائي ندارند و حتي مفهوم آن اينگونه معاملات را تجويز مي كند ، نادرست و بي فايده مي باشد . لذا ابهام دعاوي مذكور همچنان در محاكم باقي است .
بناء عليهذا و با توجه به محدوديتهايي كه در اجراي قوانين موجود ديگر در اين خصوص وجود دارد 1 جاي خالي ماده 218 پيشين در مجموعه قوانين كشورمان ملموس است .​

 

پاسخ : بانك اطلاعات قوانين كشور ( دادگستري )

مطالعه اي در اصول حقوق بين المللي (3)​

كرمعلي كمايستاني

در شماره دوم راجع به دو اصل مهم « تعيين سرنوشت ملل » و « مصونيت دولتها » بحث نموده ايم .و ديديم كه هر كدام از اين اصول جايگاه خاصي در حقوق بين الملل دارند . براساس تصويب اصل تعيين سرنوشت ملل ، مبارزات ملتهاي دربند و جنبش هاي آزاديبخش كه براي رهايي از يوغ استعمار مبارزه مي نمودند جهت داده شد و توسل به شيوه نظامي براي رسيدن به اهداف مشروع و قانوني آنها مجاز گرديد . درمقابل دولتهاي استعمارگر از هرگونه بكارگيري نيروي نظامي براي سركوبي ملتهايي كه براي حق خود مختاري و استقلال مبارزه مي كردند منع شدند . براساس همين اصل بود كه از نيمه دوم قرن حاضر دهها كشور بعد از جنگها ومبارزات خونين آزاديبخش به استقلال رسيدند و طعم شيرين عدم وابستگي به بيگانگان را چشيدند .
در رابطه با اصل مصونيت دولتها نيز گفته شد كه يكي از قديميترين اصولي است كه حاكم بر روابط بين دولتهاست . ريشه هاي اين اصل در تمدن هاي قديم و نيز در تمامي اديان الهي موجود است . مصونيت حاكميت دولتها از محاكم ديگر دولتها ناشي از يكي از اصول مسلم حقوق بين الملل يعني تساوي حاكميت هاست . در آنجا بحث شد كه دولتها به جهت اينكه امروزه خود را درگير در فعاليت هاي تجاري نمودند بيشتر گرايش به مصونيت نسبي دارند . امروزه كمتر دولتي وجود دارد كه از مصونيت مطلق پيروي نمايد .
دراين شماره نيز به بررسي دو اصل مهم بين المللي يعني « اصل مسئوليت دولتها » و « اصل عدم توسل به زور يا اصل عدم تجاوز » مي پردازيم . از آنجا كه اصل عدم توسل به زور واصل عدم تجاوز همواره در كنار همديگر بحث شده اند ما هم ترجيح داديم كه اين دو اصل را تحت عنوان واحدي بحث كنيم با توجه به اينكه اين مجموعه جهت استفاده و آشنايي همكاران بويژه دانشجويان رشته حقوق با اصول حقوق بين الملل مي باشد لذا تلاش شده است تا صرفاً به نكات مهم اشاره شود . لازم به توضيح است كه شماره اصول و صفحات و زيرنويس ها چون ادامه مباحث گذشته مي باشد ، لذا به صورت مسلسل وار آمده است .
اصل مسئوليت دولت
( State Responsibility )
الف - دكترين
منظور از مسئوليت دولت ، مسئوليت بين المللي وي در قبال اعمالي است كه خود يا مأمورانش انجام مي دهند و به موجب آن به حقوق ، جان و مال اتباع خارجي يا منافع يك كشور بيگانه ضرر مي رسد . ديكسيونر اصطلاحات حقوق بين الملل در تعريف مسئوليت بين المللي مي نويسد :
« مسئوليت حقوقي بين المللي عبارت از تكليفي است كه به موجب حقوق بين الملل به يك دولت تحميل مي گردد تا خساراتي را كه در اثر نقض قواعد حقوق بين الملل ناشي از عمل ويا خودداري او در انجام تكاليف به دولت ديگري وارد شده جبران نمايد . » 75
تعريف ساده تري از پروفسور روسو حقوقدان معروف فرانسوي ارائه شده است . وي در اين باره مي نويسد :
« مسئوليت بين المللي از ابداعات حقوقي است كه به موجب آن دولت ناقض يك قاعده بين المللي موظف است خسارات حقوقي ناشي از اين نقض را در قبال اتباع دولت ديگري جبران كند .» 76
از نقطه نظر حقوق بين الملل عمومي براي تحقق مسئوليت بين المللي يك دولت چهار شرط ذيل قيد شده است :
1- نقض يك تعهد بين المللي توسط دولت
2- تحقق ضرر و زيان در طرف ديگر
3- وجود رابطه سببيت بين عمل دولت و ضرر وارده .
4- قابليت انتساب عمل زيان آور بدولت يا يكي از ارگان هاي مسئول و وابسته به آن . 77
در رابطه با شرط چهارم كه داراي اهميت اساسي در مسئوليت بين المللي دولت است حقوقدانان براين اعتقادند كه اگر خواهان نتواند اثبات كند كه عمل زيان آور منتسب به يكي از ارگانهاي دولت بوده است بعيد بنظر ميرسد كه بتواند حكمي در خصوص جبران ضرر و زيان وارده بگيرد .
البته همه حقوقدانان راجع به اصل مسئوليت بين المللي دولت به شكل فعلي آن با يكديگر توافق ندارند . بسياري از حقوقدانان كشورهاي در حال توسعه تأكيد دارند كه اين اصول محتاج اصلاحاتي به نفع كشورهاي ضعيف تر است . به عقيده « نورو» حقوق مسئوليت دولتها نه تنها بدون توجه به نظر دولتهاي كوچك ، بلكه اصولاً عليه آنها تحول يافته است . اين حقوق بطور تقريباً كامل براساس روابط نابرابر بين دولتهاي بزرگ با كوچك بنا شده است .78 حقوقدانان معروف ديگري به نام « كاستاندا » درباره عادلانه نبودن اصل مسئوليت دولتها مي نويسد :
« مجموعه حقوق راجع به مسئوليت دولتها فقط براي پوشاندن و حمايت از منافع اليگارشي امپرياليستهاي بين المللي سودمند بوده است .79
جساپ نيز ضمن حمله و انتقاد شديد نسبت به اصل فعلي مسئوليت دولت نظر كاستاندا را مورد تأكيد قرار مي دهد و مي گويد :
« تاريخ تحول حقوق بين الملل در مورد مسئوليت دولتها نسبت به صدمات وارده به خارجيان …يكي از وجوه تاريخ امپرياليسم يا ديپلماسي دلار است80
گذشته از نظرات انتقادي حقوقدانان كشورهاي در حال توسعه ،به نظر مي رسد كه تغييرات شايان توجهي در حقوق مسئوليت دولتها بوجود نيامده است ، واين اصول كماكان در روابط دولتها و مراجع بين المللي مورد استناد قرار مي گيرد . معهذا ارائه نظرات جديد توسط دو تن از حقوقدانان كشورهاي آمريكايي لاتين به نامهاي كالوو ( C. Calvo ) و دراگو ( L. Drago ) راجع به حمايت از حاكميت دولت در زمينه هاي اقتصادي بعضي از مفاهيم سنتي مسئوليت دولت ، مانند « استاندارد بين المللي » « حداقل استاندارد تمدن» ، « حقوق مكتسبه » و « مداخله براي حمايت از حقوق اتباع در خارج » را مورد انتقاد و اعتراض شديد قرار داده است . در اين رابطه شايد خالي از فايده نباشد كه به بررسي خلاصه اي از نظرات اين حقوقدانان بپردازيم .81
دكترين كالوا CALVO DOCTRINE
اين دكترين كه به شرط كالوو ( CALVO CLAUSE ) نيز معروف است نخستين بار توسط حقوقدان و ديپلمات معروف آرژانتين بنام كارلوس كالوو در اواخر قرون نوزدهم پا به عرص وجود گذاشت . مفهوم ساده اين دكترين اين بود كه دولتها موظفند حقوقي برابر با حقوق اتباع خود براي خارجياني كه در سرزمين آنها سرمايه گذاري كرده اند به رسميت بشناسد . در اين رابطه دولتها هيچگونه وظيفه اي براي قبول امتيازات ويژه اي براي بيگانگان جداي از آنچه كه براي اتباع خود مقرركرده اند ندارند . افراديكه آزادانه در كشوري سرمايه گذاري مي كنند در صورت بروز مشكلات حق توسل به حمايت دولت متبوعشان را ندارند . كالوو بر اين اعتقاد است كه تئوريهاي نظير « حداقل استاندارد بين المللي در رفتار با بيگانگان » را كه ساخته وپرداخته دست امپرياليست هاست نوعي تبعيض عليه اتباع داخلي است . وي معتقد بود هنگاميكه يك فرد خارجي با اراده آزاد در يك كشور سرمايه گذاري مي كند همانگونه كه ممكن است ميليونها دلار سود و منفعت داشته باشد بايد ريسك از دست دادن سرمايه را همچنانكه اتباع داخلي نيز شامل آن ميشوند را قبول نمايد .
وي معتقد است همانگونه كه كشورها داراي حاكميت برابر هستند بايد اين برابري را براي اتباع داخلي و خارجي كه دريك كشور زندگي مي كنند نيز قبول نمود .82
ريشه هاي دكترين كالوو
تا قبل از ظهور نظريه كالوو دولت هاي سرمايه دار بويژه دولت ايالات متحده كه عمده ترين سرمايه گذاري را در كشورهاي آمريكايي لاتين داشت ، در زمانهاي متعددي و به بهانه حمايت از اتباع خود در مقابل شورشيان يا انقلابيون اقدام به توسل به شيوه نظامي وسركوب انقلابيون مي نمود . ظهور تئوري كالوو كه با حمايت همه جانبه كشورهاي قاره آمريكاي لاتين همراه بود سوء استفاده هاي بي رويه ايالات متحده در دخالت در امور داخلي اين كشورها را بشدت كاهش داد .
در تمامي قراردادها همكاري هاي اقتصادي كه بعد از سال 1896 بين كشورهاي آمريكاي لاتين و كشورهاي غربي منعقد گرديد شرط كالوو بعنوان مبنا و اساس اين قراردادها منظور شد .83
در اين قراردادها سرمايه گذاران خصوصي خارجي در صورت بروز مشكلاتي نظير مصادره يا ملي كردن اموالشان فقط قادر بودند در محاكم داخلي طرح دعوي نموده وتقاضاي جبران خسارت نمايد . اين افراد با گنجاندن شرط كالوو در قراردادهاي خود با دولت نمي توانستند متوسل به حمايت ديپلماتيك دولت متبوعشان شوند . 84
البته شرط كالوو مانع از مسئوليت دولت در قبال عدم انجام تعهداتش نمي باشد اگر دولتي داراي تعهدي در قبال يك شخص حقوقي يا دولت ديگر است موظف است بر اساس اصل حسن نيت نسبت به ايفاي تعهدش اقدام نمايد و چنانچه نسبت به انجام تعهداتش قصور ورزد از نظر بين المللي مسئول است .
نظريه كالوو متعاقباً در تعدادي از آراء محاكم بين المللي و ديوان هاي داوري مورد حمايت واقع شد . درمعروفترين رأي كه در اين رابطه توسط كميسيون مختلط ايالات متحده – مكزيك در سال 1926 در خصوص دعوي Noeth American Dredging Co صادر شد ، آمده است :
« هنگاميكه خواهان كتباً و صراحتاً و با امضاي خود قبول مي كند كه چنانچه اختلافي در اجرا، تعبير و تفسير يك قرارداد بوجود آيد جهت حل و فصل و جبران خسارت به محاكم داخلي رجوع خواهد نمود متعاقباً با رد اين شرط به حمايت دولت متبوعش متوسل شود ، نامبرده براساس قرارداد خود ملزم بوده و كميسيون به اينگونه دعاوي رسيدگي نخواهد كرد . » 85 ​

 

پاسخ : بانك اطلاعات قوانين كشور ( دادگستري )

حقوقدانان غربي و نظريه كالوو
حقوقدانان غربي مخالفين اصلي دكترين كالوو مي باشند . بعقيده آنها حق حمايت از اتباع جزئي از حاكميت دولتهاست كه حتي با قراردادن شرطي توسط تبعه به منظور محروم كردن دولت متبوع نيز از بين نمي رود . اين گروه از حقوقدانان بر اين باور هستند كه در بسياري از اختلافاتي كه بين يك سرمايه گذار خارجي و دولت ميزبان راجع به ملي كردن يا مصادره اموال حادث مي شود ، افراد خصوصي به جهت اينكه سيستم قضايي بخشي از حاكميت دولت را تشكيل مي دهد و دادگاهها فاقد استقلال به مفهوم غربي مي باشند متضرر مي گردند ،لذا حمايت دولت متبوع و دخالت آن حق مسلم و انحصاري يك دولت است .86
رويه ديوان هاي داوري نيز بر اين اعتقاد است كه اگر سرمايه گذار خارجي بعد از مراجعه به دادگاههاي داخلي و طي كليه مراحل قضايي Exhaustion )
( of Local Remedies به حق قانوني خود نرسيد و عدالت درباره وي به اجرا در نيامد ( Denial of Justice ) مي تواند و حق مسلم وي نيز مي باشد كه به حمايت دولت متبوعش متوسل شود . 87
دكترين كالوا بعد از ظهور ميثاق ها و كنوانسيون هاي بين المللي در خصوص حقوق بشر و اصل برابري افراد و عدم تبعيض نژادي و نيز حاكميت اراده طرفين در قراردادهاي امروزه طرفداران چنداني خارج از حيطه كشورهاي آمريكاي لاتين ندارد .
بطور كلي رويه هاي جاري در خصوص اصل مسئوليت دولتها اين است كه دولت در قبال اعمالي كه خود ويا مأمورانش انجام مي دهند و به سبب آنها به حقوق ، جان ومال افراد خارجي ويا يك دولت خارجي ضرر ميرسد مسئول است . در رابطه با تقسيم مسئوليت دولت نيز اختلاف عقيده وجود دارد . عده اي معتقدند كه دولت فقط در قبال اعمال مأموران خود آن هم به هنگام انجام وظيفه مسئول است . در حالي كه تعدادي از علماي حقوق معتقد به مسئوليت كلي دولت در قبال اتباع كشورهاي بيگانه و دولتهاي طرف قرارداد با وي مي باشند . در تقسيم بندي مسئوليت دولت ، حقوقدانان در اين خصوص كه دولت داراي مسئوليت عمومي ،اخلاقي حقوقي مي باشد اشتراك نظر دارند.
در اينجا بايد افزود كه تمامي فروع اصل مسئوليت دولت اعم از :
1- مسئوليت مستقيم دولتها ، 2- مسئوليت دولت ناشي از اعمال خلاف حقوق افراد ، 3- مسئوليت دولت در شرايط و اوضاع استثنايي و موارد ديگر را مي توان تحت عنوان كلي اصل مسئوليت دولت مطالعه كرد .88
اسناد بين المللي
در اسناد بين المللي نيز اين اصل كلي پذيرفته شده است كه دولتها مسئول زيان وارده به اتباع ديگر كشورها مي باشند ، مشروط برآنكه چهارشرط مورد نظر حقوقدانان موجود باشد .مع الوصف اين قاعده كلي نيز مورد قبول همه كشورهاست كه هيچ دولت مسئول اعمال افراد خصوصي (اتباع خود ) و نيز مسئول اعمال توده هاي مردمي كه شورش كرده و ضمن شورش بدون اينكه دولت حاكم كمترلي بر آنها داشته باشد خساراتي را اعم از جاني و مالي به خارجيان مقيم آن كشور وارد آورده اند نمي باشد . بند اول ماده 11 از مواد پيشنهاد شده به كميسيون حقوق بين الملل راجع به مسئوليت بين المللي دولت در اين زمينه مي نويسد :
« عمل شخص يا گروهي از اشخاص كه به نمايندگي از سوي دولت انجام نگرفته باشد ، نبايد از نظر حقوق بين الملل عمل دولت شناخته شود . » 89
همچنين بند 1 از ماده 14 نيز در اين خصوص مي نويسد :
« عمل عضوي از يك نهضت انقلابي و شورشي كه در سرزمين دولتي يا هر سرزمين ديگر كه تحت اداره آن دولت است نبايد عمل آن دولت بر طبق حقوق بين الملل قلمداد شود . » 90
تنها استثناء وارده در خصوص اين اصل زماني است كه شورشيان امروز تشكيل دهندگان حكومت فردي كشور باشند . در اين صورت است كه دولت تشكيل شده انقلابي مسئول جبران خسارات وارده در طول انقلاب يا شورش مي باشد . در اين خصوص ماده 15 طرح مواد پيشنهاد شده به كميسيون حقوق بين الملل راجع به مسئوليت بين الملل دولت مي نويسد :
« 1- عمل يك نهضت انقلابي كه بصورت حكومت جديد كشوري در مي آيد ، عمل آن دولت تلقي مي شود . » « 2- عمل يك نهضت انقلابي كه منتهي به تشكيل يك دولت جديد در بخشي از سرزمين دولت سابق يا سرزمين تحت اداره آن مي شود ، بايد به عنوان عمل دولت جديد شناخته شود . » 91
همچنين قاعده مذكور در بند اول از ماده 18 مواد پيشنهادي كنوانسيون 1961 هاروارد راجع به مسئوليت بين المللي دولت در قبال خسارات وارده به بيگانگان بوضوح قيد شده است :
« در موردي كه يك انقلاب يا شورش تغييري در حكومت يك كشور بوجود مي آورد ويا دولت جديدي را برقرار مي كند ، فعل يا ترك فعل يك ارگان ، نماينده ، مأمور يا كارمند گروه انقلابي يا شورشي از نظر اين كنوانسيون قابل انتساب به كشوري است كه گروه مزبور حكومت آن را بدست گرفته است . » 92
ب - رويه قضايي بين المللي
در خصوص مسئوليت دولت بايد اولا عمل از ديدگاه حقوق بين المللي غير قانوني بوده و ثانياً قابل انتساب به دولت باشد و ثالثاً عمل فوق در چهارچوب صلاحيتي وي براي انجام وظايفش ( Police Power ) نباشد . در اين خصوص ديوان مختلط داوري ايالات متحده و مكزيك گفته است :
« برطبق حقوق بين الملل و جداي از وجود هرگونه كنوانسيوني ، يك دولت زماني مسئول است كه يك عمل خلاف بين المللي قابل انتساب به وي بوده و اين عمل خلاف،انجام يك تعهد بين المللي كه بر طبق استاندارد قضايي بين المللي به عهده آن كشور گذاشته شده است نقض كرده باشد . » 93
همچنين در رابطه با مسئوليت دولت به عنوان يك اصل مسلم حقوق بين الملل ودولت به عنوان موضوع حقوق بين الملل ، در ديوان مختلط داوري انگليس - ايالات متحده آمده است كه موضوع حقوق بين الملل صرفاً دولتها و عملكرد آنها در روابط با يكديگر است و مسئوليت بين المللي زماني بوجود مي آيد كه يك شخص موضوع حقوق بين الملل ( دولت ) مرتكب انجام عمل خلاف حقوق بين الملل شده و از اين طريق مقررات و تعهدات بين المللي را زير پا گذاشته باشد » .94
ديوان دايمي دادگستري بين المللي نيز در دعوي كارخانه خورزو (Chorzow Factory ) مسئوليت دولت را در قبال ضرر و زيان به افراد خارجي يا دولتهاي خارجي مورد تأييد قرار داده و جبران آن را يكي از اصول مهم حقوقي شمرده است .95
ديوان داوري دعاوي ايران - ايالات متحده نيز در پرونده پريرا كه در آن خواهان مدعي بود بعضي از اموالش بدون پرداخت خسارت ، توسط دولت ايران مصادره شده است با توجه به ارائه سندي از سوي خواهان كه مربوط به دخالت نيروهاي انتظامي در رابطه با ضبط اموال وي بود ، اعلام كرد كه :
« طبق حقوق بين الملل عمومي ، دولت ايران بايد مسئول اعمال پاسداران انقلاب شناخته شود . » 96
همچنين كميسيون مختلط دعاوي بريتانيا - ونزوئلا كه در خصوص زيانهاي وارده به خارجيان در جريان رويدادهاي انقلابي اين كشور تشكيل شده بود در يكي از معروفترين رأي خود در پرونده Boliuar Railway Co كه به سال 1903 صادر كرد در اين رابطه مي نويسد :
« ملت مسئول تعهدات يك انقلاب پيروز از آغاز آن مي باشد زيرا ، از لحاظ تئوري ، انقلاب از آغاز مظهر اراده متغير ملي است كه در پيروزي نهائي ملت متبلور شده است . » 97
كميسيون مختلط فرانسه - مكزيك كه براي حل و فصل اختلافات ناشي از انقلاب مكزيك تشكيل شد نيز اصل مسئوليت دولت انقلابي در اثر اعمال انقلابيون را صريحاً مورد تأكيد قرار داد پروفسور ورزيل استاد معروف دانشگاه اوترخت Utrecht هلند در رأي معروف مورخ 19 اكتبر صادره در پرونده « Pinson » اعلام نمود :
« اگر زيانهاي في المثل ، ناشي از ضبط اموال يا پرداختهاي اجباري خواسته شده … از سوي انقلابيون قبل از پيروزي نهايي قيام باشد ، يا اگر ناشي از جرائمي باشدكه نيروهاي انقلابي پيروز مرتكب شده اند ، به اعتقاد من مسئوليت دولت انقلابي قابل انكار نيست » 98
بطور كلي ميتوان گفت كه براي تحقق مسئوليت بين المللي يك دولت انقلابي در قبال اعمال انقلابيون لازم است كه يك شرط مهم وجود داشته باشد كه عبارت است از كنترل دولت انقلابي بر افرادي كه خساراتي را به خارجيان مقيم آن كشور وارد كرده اند . هيچ دولتي اعم از انقلابي يا غير انقلابي ( كودتايي يا … ) مسئول اعمال افرادي كه تحت كنترل او قرار ندارند نمي باشد . به عبارت ديگر عمل افرادي كه تحت كنترل دولت قرار ندارند را به هيچوجه نمي توان از نقطه نظر بين المللي به دولت منتسب نمود .
منطقي است كه بحث مختصري هم پيرامون مسئوليت دولت ناشي از اعمال افراد خصوصي كه در ديوان داوري دعاوي ايران - ايالات متحده در دعاوي مختلفي مطرح شده است نيز بعمل آيد . عمل خلاف حقوق افراد گاهي اوقات و در شرايط خاصي ممكن است زمينه مسئوليت بين المللي دولت را فراهم كند . حقوقدانان سه عنصر را براي تحقق مسئوليت دولت در قبال اعمال خلاف افراد ضروري دانسته اند .
نخست اينكه دولت اقدامات احتياطي را براي جلوگيري از وقوع اينگونه اعمال خلاف انجام نداده باشد . دوم بعد از حدوث عمل خلاف قانون در تنبيه مرتكبين جرم ، قصور و كوتاهي كرده باشد و سوم اينكه عمل خلاف قانون يكي از قواعد حقوق بين الملل را نقص كرده باشد . بطور نمونه كميسيون داوري انگليس و مكزيك در قضيه Mistress Francis 1930 دولت مكزيك را تبرئه كرد زيرا براي كميسيون ثابت شد كه دولت قاتلان تبعه انگليس را با شدت قابل ملاحظه اي تنبيه كرده است .99
در پاره اي از موارد ممكن است عمل افراد خصوصي به دولت نسبت داده شود و آن در صورتي است كه شركت يا معاونت ارگانهاي دولت در ارتكاب عمل ثابت شده باشد و اي اينكه سازمان و ارگان دولتي به موقع نسبت به دخالت و جلوگيري از وقوع حادثه اقدام نكرده باشد .100
كميسيون مختلط ايتاليا - ونزوئلا كه بموجب پروتكل 13 فوريه و 7 مي 1903 بوجود آمد در دعوي « Poggioli » دولت ونزوئلا را مسئول شناخت زيرا بنظر سرداور آقاي رالسون Ralson دولت ونزوئلا قاتلان مقتول را كه يك تبعه ايتاليا بود مجازات نكرده بود . سرداور در اين رابطه گفته است :
« بعضي از سازمانهاي دولتي وظايف خود را آنچنان بايد ، ايفا نكرده اند و به علت اين قصور، دولت ونزوئلا بايد مسئول جبران خسارت شناخته شود .101
كميسيون مذكور در دعوي « Sambiago » كه به علت اعمال شورشيان و انقلابيون ونزوئلا دچار خسارت شده بود در رأي مورخ 1903 ضمن تأييد اصل عدم مسئوليت دولت در قبال اعمال انقلابيون اعلام نمود :
« با توجه به اصل كلي ناگزير از اين نتيجه گيري هستيم كه جز در موارد استثنائي ، دولت نبايد مسئول اعمال انقلابيون باشد ، زيرا :
اولاً - انقلابيون كارگزاران دولت نيستند ويك مسئوليت طبيعي بين آنها و دولت وجود ندارد .
دوماً - عمل انقلابيون براي نابودي و از بين رفتن دولت انجام شده است و هيچكس نبايد مسئول اعمال دشمني كه قصد جان او را دارد ، به شمار آيد .
سوماً - انقلابيون خارج از حيطه كنترل دولت بودند و دولت نبايد براي خساراتي كه خارج از چهارچوب قدرت او بوجود آمده است مسئول شناخته شود .102
آقاي چنگ در رابطه با اين اصل دركتاب خود راجع به اصول كلي حقوق گفته است :
« اين اصل كه هركس بايد در قبال عمل خود يا در قبال اعمال نمايندگان خود مسئول باشد ، در حقوق بين الملل ، اصل مسئوليت شخصي ناميده مي شود .103
اين بدين معناست كه دولت چنانچه در جلوگيري از اعمال خلاف حقوق بين الملل افراد كه تحت حاكميت آن دولت قرار دارند ( اعم از فردي يا گروهي) قصور نورزيده باشد مسئول نيست . بطور نمونه دولت مسئول خسارات وارده بر اثر ناآراميهاي داخلي ناشي از انقلاب، جنگ و غيره نيست. در اين خصوص در ديوان داوري انگليس - ايالات متحده در دعوي Home Missionary Societycase اعلام داشت :
« اين يك اصل پذيرفته شده در حقوق بين الملل مي باشد كه هيچ دولتي را نمي توان مسئول اعمال خلاف قانون گروههاي شورشي دانست در حالي كه وي با حسن نيت اقدامات لازم را براي سركوبي شورشيان بعمل آورده است».104
ديوان داوري دعاوي ايران - ايالات متحده نيز در دعاوي متعددي عملكرد كميته هاي انقلاب ،سپاه پاسداران ويا ديگر نيروهاي وابسته به حكومت انقلابي را جزو مسئوليت دولت دانسته در حالي كه اعمال مردم دعاوي و توده هاي انقلابي را جداي از مسئوليت دولت بشمار آورده است . 105
اكرست در رابطه با مسئوليت شخصي دولت در قبال اعمال كاركنان خود و تشخيص آن از اعمال ديگر شهروندان به شكل ساده اي مي گويد ، اگر پليس و نيروهاي انتظامي يك خارجي را مورد ضرب و شتم قرار دهند دولت مسئوول است ، اما اگر جراحات وارده به يك خارجي از ناحيه افراد خصوصي باشد دولت مسئول نيست . 106
اصل عدم توسل به زور يا اصل عدم تجاوز
Non - Use of Force or Non - Agression
الف- دكترين