بانك اطلاعات قوانين كشور ( دادگستري )

پاسخ : بانك اطلاعات قوانين كشور ( دادگستري )

نقدي بر نظر كميسيونهاي مشورتي اداره حقوي و زارت دادگستري (درخصوص نسخ ضمني قسمتي از ماده 38 قانون آئين دادرسي كيفري)​

نوشته : دكتر محمد آشوري
دانشيار دانشكده حقوق و علوم سياسي

كميسيونهاي مشورتي آئين دادرسي كيفري و كيفر اختصاصي اداره حقوقي وزارت دادگستري در پاسخ استعلام مقامات قضائي مبني بر اينكه ماده 38 قانون آئين دادرسي كيفري پس از وضع تبصره 2 ماده 129 قانون مذكور (اصلاحات سال 1352) تا چه حد باعتبار خود باقيست, در تاريخ 13/5/1354 اعلام داشته ........ د- از ماده 38 قانون آئين دادرسي كيفري فقط آن قسمت كه راجع به شكايت متهم در مورد رفع موجبات توقيف است بموجب تبصره فوق الذكر نسخ ضمني شده و بقيه بقوت خود باقي است (1) اعلام نظر مذكور نياز به بحثي موجز پيرامون ماده 38 و تبصره 2 ماده 129 فوق الذكر دارد تا معلوم شود كه آيا ماده 38 عليرغم اصلاحات 52 كلا باعتبار خود باقيست و يا قسمتي از آن بشر حيكه كميسيونهاي مشورتي اظهار داشته اند منسوخه است.
الف- حقوقي كه براي متهمين در ماده 38 منظور شده: ماده مذكور كه يكي از كهمترين و طولاني ترين مواد آئين دادرسي كيفري است از موضوعات متعدد از قبيل وظائف قضائي بازپرس, رابطه بازپرس و دادستان, نحوه حل اختلافات بين آن دو مقام و مرجع حل اختلاف, صلاحيت دادسراي عمومي و دادسراي نظامي و غيره بحث و گفتگو ميكند. سخن پيرامون اين مطالب از محدوده موضوع مورد بحث ما خارج است و فقط آن قسمت از ماده 38 كه ناظر بوضع متهميني است كه بجهتي از جهات قانوني قرار بازداشت آنها صادر گرديده بشرح زير در خود تامل است:
.......... هرگاه متهم موجبات توقيف را مرتفع ديد مي تواند از مستنطق رفع توقيف خود را بخواهد و چنانچه تا پنج روز از تاريخ تسليم تقاضا نامه بمستنطق تقاضاي او انجام نشود, متهم حق دارد تا ده روز پس از انقضاي پنج روز فوق الذكر بمحكمه ابتدائي شكايت كندولي متهم نمي تواند در امور جنحه بيش از دو ماه يكمرتبه و در امور جنائي بيش از 4 ماه يكمرتبه از اين حق استفاده نمايد....
بطوريكه ملاحظه مي گردد قانونگذار را در وضع اين قسمت از ماده 38 نظر بر آن بوده كه در جهت تامين آزادي متهميني كه قرار بازداشت آنان صادر شده گامي موثر بردارد و اگر چه قسمتي ديگر از همان ماده مقرر داشته هر وقت علتي كه موجب توقيف بوده مرتفع شده و موجب ديگري براي ادامه توقيف نباشد توقيف با موافقت مدعي العلوم و مستنطق رفع خواهد شد.... معهذا بنظر ميرسد كه مقنن براي جلوگيري از اينكه مبادا مقام صادر كننده قرار بعلل تراكم كارهاي قضائي از كنترل مرتب و منظم قرارهاي توقيف صادر شده و علل آن غافل شوند مرجع دانسته كه حقي براي متهميني كه دو ماه يا چهار ماه بشرح فوق از توقيف آنان گذشته قائل شود مدتهاي مارالذكر تقاضاي رفع توقيف از خود را بنمايد.
در زمنيه علت اعطاي چنين حقي سخن بسيار است, در اين مختصر كافي است يادآور شويم كه اگر قانون مجازات قانون تبهكاران است قانون آئين دادرسي كيفري قانون افراد صحيح العمل بوده و يكي از اصول معتبر در اين قانون همانا اصل برائت است كه از جمله آثار مترتبه بر آن لزوم حفظ آزادي متهمين قبل از صدور حكم قطعي دال بر محكوميت آنان است. معهذا هرگاه ضرورت تحقيق مطلقا ايجاب مي كند كه پس از رفع علت صدور قرار بازداشت قرار مذكور فك شود چنانچه مقام صادر كننده قرار مذكور اقدامي در اين زمينه بعمل نياورد زنداني حق داشته باشد با ارائه دليل ببازپرس مراجعه و نظر برفع موجبات توقيف, آزادي خود را خواستار شود.
ب- تكليف مقام صادر كننده قرار موضوع تبصره 2 ماده 129 اصلاحي:
داشته: هرگاه در امور جنائي تا چهار ماه و در امر جنحه تا دو ماه بعلت صدور قرار تامين متهم در توقيف ماند و پرونده اتهامي او منتهي بصدور كيفر خواست نشده باشد مرجع صادركننده قرار مكلف بفك يا تخفيف قرار تامين متهم مي باشد مگر آنكه جهات قانوني يا علل موجهي براي بقاء قرار تامين شادر شده وجود داشته باشد كه در اين صورت با ذكر علل و جهات مزبور قرار ابقاء مي شود و متهم حق دارد از اين تصميم ظرف ده روز از تاريخ ابلاغ بدادگاه جنحه ( عمومي جزائي) شكايت كند و تصميم دادگاه جنحه قطعي است.... پس از وضع اين تبصره اين سئوال براي بسياري مطرح گرديد كه با وجود ماده 38 كه حق شكايت متهمين را تضمين نموده چه نيازي بوضع تبصره 2 ماده 129 وجود داشته و بهمين دليل نيز پاره اي از مقامات قضائي همانند كميسوينهاي مشورتي اداره حقوقي اظهار نظر كرده و ميكنند كه با توجه باين امر كه خود مقام صادركننده قرار ( بازپرس يا دادستان و دادياران ) مكلف به كنترل قرارهاي صادره در راس دو يا چهار ماه, برحسب اينكه امراز امور جنحه يا جنائي باشد, مي باشند عليهذا آن قسمت از مقررات ماده 38 كه ناظر به اعطاي حق شكايت بمتهم در راس دو يا چهار ماه است بطور ضمني منسوخه و قابل استناد نيست.
معهذا, و بطوريكه مختصر امعان نظر در محتواي دو ماده و مقايسه آندو با يكديگر نشان ميدهد قانونگذار را در ماده 38 بطوريكه قبلاً نيز اشاره گرديد نظر برآن بوده كه حقي براي متهم زنداني قائل گردد و حال آنكه در تبصره 2 ماده 129 اصلاحي سخن از ايجاد تكليف است براي مقام صادركننده قرار توقيف. بر تفكيك اين حق و تكليف آثار متعددي مترتب است از انجمله اينكه وقتي متهم باستناد ماده 38 تقاضاي رفع توقيف خود را مي كند ارائه دليل مبني برفع موجبات توقيف بعهده اوست و هم اوست كه بايد دلائل موجه دال به غير موجه بودن ادامه توقيف را عرضه كند, و حال آنكه تبصره 2 ماده 129 مقام صادر كننده قرار را راساً موظف به بررسي پرونده متهم نموده و بازپرس يا دادستان و يا داديار صادركننده قرار توقيف است كه بايد جهات قانوني و يا علل موجهي را كه ادامه توقيف را براي دو يا چهار ماده ديگر ضروري است بمنظور ابقاء قرار ارائه و توجيه نمايند.
لازم بياداوري است كه از ديدگاه حقوقي تطبيقي تبصره مذكور با الهام از ماده 145 قانون آئين دادرسي كيفري فرانسه كه مقررات كامل تري را در جهت محدود كردن بازداشت متهمين وضع نموده تدوين شده است. اصولا براي جلوگيري از طولاني شدن بيمورد بازداشت متهمني دو شيوه اساسي در جهان موجد است: نخست آنكه توقيف متهمني در دوره تحقيقات مقدماتي نبايد از مهلت معقول (1) تجاوز نمايد. اين مفهوم كه بعنوان ضابطه از طرف ديوان اروپائي حقوق بشر نير پذيرفته شده بيشتر مورد قبول كشورهاي آنگلوساكسون بوده و در كشورهاي حقوق نوشته و در راس آنها فرانسه بعلل خاصي بجاي مهلت معقول قانونگذار توقيف احتياطي را محدود به زمان خاصي نموده و معتقد است كه تحقيقات مذكور در امور جنحه مثلاً پس از 2 ماه و در امور جنائي پس از چهار ماه علي الاصول بايد خاتمه پذيرد و تمديد توقيف جز در شرائط استثنائي امكان پذير نبوده و در صورت لزوم اين مقام صادر كننده قرار است كه بايد دلائلي دال بر لوزم ادامه توقيف ارائه دهد و نه متهم كه از آزادي خود محروم است.
مقنن ايراني نيز به تبعيت از قانونگذار كشور فرانسه راه حل دوم فوق الذكر را در تدوين تبصره 2 ماده 129 قانون آئين دادرسي كيفري انتخاب نموده و كنترل قرار بازداشت صادره را هر دو ماه بدو ماه و يا چهارماه با توجه بدرجه بزه ارتكابي بعهده خود مقام صادر كننده قرار واگذار كرده است.
عليهذا و بشرحي كه گذشت فلسفه وضع ماده 38 و تبصره 2 ماده 129 (اگر چه مآلاً در هر دوي آنها منافع متهم مطرح است) با يكديگر متفاوت بوده و بنظر ميرسد كه استفاده از حق پيش بيني در يكي ناقض تكليف مندرج در ديگري نباشد. دليل ديگري كه مي توان در زمينه مخالفت با نسخ ضمني قسمتي از ماده 38 كه ناظر بشكايت متهم در صورت رفع موجبات توقيف است ارائه نمود اينست كه تبصره 2 ماده 129 برخلاف ماده 148 قانون فرانسه (2) ضمانت اجرائي جهت مواردي كه مقام صادركننده قرار به تكليف خود عمل ننموده و به ابقاء قرار اقدام ننمايد پيش بيني نكرده است. ديوانكشور فرانسه در راي صادره در سال 1959 (3) اظهار نظر نموده كه تمديد قرار بايد قبل از انقضاء مدت دو يا چهار ماه بعمل آيد و هرگونه بازداشت بدون تمديد قرار در حكم توقيف غير قانوني است كه با اراده شخصي انجام شده باشد.
از مطالعه تبصره 2 ماده 129 بخوبي آشكار مي شود كه مقنن ايراني, بعلل خاص چنين ضمانت اجرائي براي عدم رعايت تكليفي كه خود براي بازپرس يا داده يار تحقيق در نظر گرفته منظور نداشته است و اين يكي از بزرگترين نقائص اين ماده است كه تكليف مذكور را در عمل منجر به توصيه اي به قضات تحقيق نموده و هدف اساسي كه تامين آزادي متهم است در ذيل ماده ناديد گرفته شده است.
بديگر سخن بنظر ميرسد كه, حق شكايت پيش بيني شده در ذيل تبصره 2 ماده 129 بشرح ذيل..... مگر ـنكه جهات قانوني يا علل موجهي براي بقاء قرار تامين صادر شده وجود داشته باشد كه در اين صورت با ذكر علل و جهات مزوبر قرار ابقاء مي شود و متهم حق دارد از اين تصميم ظرف ده روز از تاريخ ابلاغ بدادگاه جنحه ( عمومي جزائي) شكايت كند... ناظر بموردي است كه مقام صادركننده قرار اقدام به تمديد قرار نموده ومتهم با چنين تمديدي مخالف باشد و بهيچ وجه تكليف موردي كه بازپرس يا داد يار پس از گذشت مواعد پيش بيني شده در هيمن ماده اقدامي در جهت ابقاء قرار بمحل نياورند در اين ماده روشن نشده است. عليهذا, و بمنظور جبران سكوت قانونگذاري ناگزير از پذيرفتن اين واقعيت هستيم كه حق شكايت متهم در مورد رفع موجبات توقيف پيش بيني شده در ماده 38 قانون آئين دادرسي كيفري باعتبار خود باقي بوده و بموجب تبصره 2 ماده 129 اصلاحي نسخ ضمني نگرديده است. چه فقط باستناد همين قسمت از ماده 38 است كه منتهي كه دليلي بر ادامه توقيف خود نمي نمايد و مقام صادركننده قرار نيز از ارائه دلائلي كه ابقاء قرار را ضروري كند امتناع مي ورزد مي تواند از بازپرس يا داديار تقاضاي آزادي خود را بنمايد.
منسوخه تلقي كردن اين قسمت از ماده 38 كميسيون مشورتي را ناگزير از تفسير قسمتي ديگر از متدرجات تبصره 129 نموده كه آن نيز بهيچ وجه با هدف مقنن از يكسو و اصل برائت و آثار آن از سوي ديگر سازگار نيست.
كميسوين در بند ب پاسخ باستعلام مقامات قضائي چنين اظهار نكرده است: (..... مراد از قيد اين تصميم در عبارت متهم حق دارد ظرف ده روز از تريخ ابلاغ اين تصميم بدادگاه جنحه در عبارت متهم حق دارد ظرف ده روز از تاريخ ابلاغ اين تصميم بدادگاه جنحه شكايت كند اعم از آنست كه صادر كننده قرار صريحا با ذكر علل و جهات آنرا ابقاء كرده باشد يا عدم فكر قرار و ادامه بازداشت متهم حاكي از تصميم ضمني صادركننده قرار با بقاء آن باشد. چون ابلاغ تصميم طريقت دارد نه موضوعيت و قيد ابلاغ در عبارت مذكور فقط از جهت اطلاع متهم و حفظ حق اوست, بنابراين در موردي نيز كه تصميم صادر كننده قرار به متهم ابلاغ نشده يا نسبت بلزوم قرار اظهار نظري بعمل نيامده باشد مي تواند پس از انقضاء مهلت هاي مقرر بدادگاه جنحه شكايت كند).
بطوريكه ملاحظه مي گردد كميسيون با منسوخه تلقي كردن قسمتي از ماده 38 و قرار گرفتن در مقابل اين سئوال كه هرگاه مقام صادر كننده قرار به وظيفه خود عمل ننمايد تكليف چيست, و بمنظور پيدا كردن راه حل, اقدام باجتهاد در مقابل نص و تفسيري شده كه با مندرجات تبصره 2 ماده 129 مغايرت مشهود دارد!
بطوريكه قبلاً هم اشاره شد تبصره 2 ماده 129 صرفا حق شكايت براي متهميني را منظور داشته كه مقام صادركننده قرار بجهات قانوني يا علل موجه نسبت به ابقاء قرار و ادامه بازداشت آنان پس از گذشتن دو يا چهار ماه اظهار نكرده اند و در صورت استنكاف بازپرس يا داديار تحقيق از انجام اين تكليف قانوني نمي توان عليرغم سكوت قانونگذار تبصره 2 ماده 129 براي متهم حق شكايت بدادگاه جنحه را استنباط نمود. براي چنين مواردي حق پيش بيني شده در ماده 38 قانون آئين دادرسي كيفري باعتبار خود باقيست و متهمي كه موجبات توقيف خود را مرتفع مي بيند مي تواند باستناد مقررات همين ماده و نه تبصره 2 ماده 129 تقاضاي آزادي خود را از بازپرس بنمايد.
در خاتمه نظر به نقائض متعددي كه در تبصره 2 ماده 129 مشهود است كه بقسمتي از آنها اشاره گرديد و بمنظور جلوگيري از تفسيرهاي گوناگوني كه مآلا در جهت تحكيم حق دفاع و آزادي متهمني نيست چاره اي جز اصلاح تبصره مذكور و در نظر گرفتن ضمانت اجرائي خاص و موثر در جهت حفظ آزادي آنان بنظر نميرسد. ​

 

پاسخ : بانك اطلاعات قوانين كشور ( دادگستري )

نقدي بر قانون لغو مالكيت اراضي موات شهري و كيفيت عمران آن​

نوشته: دكتر سيد حسين صفائي
استاد دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران

مقدمه- براي جلوگيري از زمين بازي و سوء استفاده از معاملات نامشروع زمين و پائين آوردن قيمت آن و فراهم آوردن زمينه براي حل مشكل مسكن, در تاريخ تير ماه 1358 قانون لغو مالكيت اراضي موات شهري و كيفيت عمران آن به تصويب شوراي انقلاب رسيد. اين قانون داراي يك مقدمه و 4 ماده و يك تبصره است. ماده 1قانون مقرر ميدارد: دولت مكلف است در داخل محدوده قانوني (25 ساله) شهرها, در نقاطي كه محدوده قانوني وجود دارد, و در ساير شهرها, در محدوده ايكه از طرف وزارت مسكن و شهرسازي تعيين و اعلام خواهد شد, بتدريج و با رعايت طرح تفصيلي شهر, در هر منطقه به كساني كه طبق موازين رژيم سابق مالك اين گونه اراضي شناخته ميشدند اعلام نمايد تا ظرف مدت معيني نسبت به عمران و آبادي اين گونه اراضي اقدام كنند. چنانچه در مهلت مقرر اقدام لازم بعمل نياورند, هيچگونه اولويتي براي آنها منظور نخواهد گرديد و بلاعوض به تصرف دولت در خواهد آمد.
تبصره- دولت براي كساني كه يك قطعه زمين كوچك براي سكونت شخصي خود تهيه كرده اند و فاقد خانه مسكوني مي باشند حداقل سه سال مهلت خواهد داد تا بتوانند به عمران زمين خود بپردازند.
بموجب اين ماده نه تنها به كساني كه يك قطعه زمين كوچك براي سكونت خود تهيه كرده و فاقد خانه مسكوني هستند بلكه به اشخاص ديگري كه طبق موازين رژيم سابق مالك اين گونه اراضي شناخته ميشدند ميبايست مهلتي براي عمران و آبادي داده شود و در صورتي كه در مهلت مقرر اقدام به عمران و آبادي زمين نميكردند ميبايست زمين بلاعوض به تصرف دولت در آيد. ليكن اصلاحيه قانون لغو مالكيت اراضي موات شهري و كيفيت عمران آن مصوب 28/4/58 گامي فراتر در اين راه گذاشت و مقرر داشت كه: مهلت مقرر در ماده يك قانون لغو مالكيت اراضي موات شهري و براي مساحتهاي زائد بر آن نيازي به دادن مهلت از جانب دولت نيست و بلافاصله به تملك دولت در خواهد آمد. طبق ايناصلاحيه مهلت فقطبه كساني داده مي شود كه داراي يك قطعه زمين كوچك براي سكونت شخصي و فاقد خانه مسكوني هستند, نه اشخاص ديگر.
آئين نامه قانون مزبور در 22/5/58 به تصويب رسيد كه درباره نحوه اعلام به مالكين تشخيص اراضي موات و عمران و آبادي- اراضي مشمول تبصره ماده يك قانون لغو اراضي موات شهري و كيفيت عمران آن- تعيين تكليف اراضي موات و نحوه واگذاري مقرراتي آورد.
شك نيست كه اين قانون و ائين نامه آن داراي نقاط ضعف و قوتي است. مهمترين نقطه ضعف قانون شايد اين باشد كه با فقه اسلامي كاملاً سازگار نيست . ما نخست اين نكته را كه يك مساله فقهي و حقوقي است مورد بحث قرار ميدهيم. سپس نقاط قوت و ضعف قانون مزبور را از لحاظ اقتصادي و اجتماعي بررسي مينمئيم.
الف- قانون لغو مالكيت اراضي موات شهري و فقه اماميه
تعريف موات – قانون مدني به پيروي از فقه اماميه اراضي موات را به زمينهائي كه معطل افتاده و آبادي و كشت و زرع در آنها نباشد تعريف كرده است ( ماده 27). ماده 2 آئين نامه قانون الغاء مالكيت اراضي موات شهري نيز در تعريف زمين موات ميگويد: زمين موات از نظر اين قانون زميني است كه معطل مانده و عمران و آبادي در آن بعمل نيامده باشد...
قانون نحوه واگذاري و احياء اراضي در حكومت جمهوري اسلامي ايران مصوب 4/7/58 در تعريف اراضي موات گفته است: زمينهائي است كه سابقه احياء و بهره برداري ندارد و به صورت طبيعي باقي مانده است. فرق تعريف اخير با دو تعريف ديگر اين است كه تعريف اخير اصطلاح موات را به زميني كه سابقه احياء و بهره برداري نداشته و كسي آن را تملك نكرده اختصاص داده است, در حالي كه با توجه به تعريفهاي پيشين مي توان موات را به زميني نيز اطلاق كرد كه سابقه احياء و تملك داشته و سپس معطل افاتاده و به صورت بائر در آمده است. در فقه اسلامي هر دو نوع تعريف ديده مي شود. صاحب شرايع ميگويد: موات زميني است كه از آن بهره برداري نميشود و معطل افتاده است.... (1) در نهاره آمده است كه موات زميني است كه زراعت و آبادي در آن تحقق نيافته و به مالكيت كسي در نيامده است.
صاحب جواهر بعد از بحث از تعريفهاي مختلفي كه از موات شده ميگويد: مراد همه از موات زميني است كه معطل افتاده اعم از اينكه سابقه مالكيت داشته باشد يا نه. داشتن يا نداشتن سابقه مالكيت در صدق عنوان موات ندارد(1).
امام خميني مانند صاحبجواهر موات را بر دو قسم تقسيم و چنين فرموده اند:
موات اصلي ( موات بالاصل) يعني زمني كه سابقه مالكيت و احياء (آباد كردن) يعني زميني كه سابقه احياء و مالكيت داشته ولي بعد از آبادي خراب و بائر شده است, مانند زمينهائي متروكي كه آثار آبادي در آنها ديده مي شود(2).
موات اصلي قابل تملك به وسيله احياء است. علامه در تذكره ميگويد: همه فقها (اعم از شيعه و سني) بر آنند كه موات با احياء به مالكيت شخص در ميآيد, هر چند كه در شروط آن اختلاف كرده اند, زيرا نياز آن را ايجاب ميكند و ضرورت شديد مقتضي آنست؛ انساان مدني بالطبع است و نميتواند مانند ديگر حيوانات زندگي كند بلكه نياز به مسكني دارد كه با خانواده اش در انجا زندگي كند و مكاني كه اختصاص به او داشته باشد. اگر احياء موات مشروع نباشد مضيقه شديد( حرج عظيم) پيش ميآيد كه به اجماع نفي شده است (3).
قانون مدني هم به تبعيت از فقهاي اسلامي احياء موات را بموجب تملك دانسته است ( مواد 140 و 143). بنابراين هيچكس نميتواند زمين موات را بدون احياء وبه عبارت دقيقتر, بدون انجام عملياتي كه در عرف آباد كردن محسوب است از قبيل زراعت, درخت كاري, بنا ساختن و غيره( ماده 141 قانون مدني) تملك كند و كساني كه در رژيم قبلي زمينهاي موات را بدون احياء تملك كرده و سند گرفته بودند, مالكيت آنها مبناي درست قانوني و شرعي نداشت و بجا بود كه اين گونه مالكيت ها سلب و اراضي مواتي كه بدون مجوز قانوني و شرعي به تصرف و تملك اشخاص سود جو در آمده بود كه دولت باز گردد. پس تا اينجا قانون لغو مالكيت اراضي موات شهري منطبق بر فقه اسلامي و ضوابط قانون مدني است و اشكالي ندارد.
اما در مورد موات عرضي قانون مزبور قابل ايراد است و با آنچه فقهاي بزرگ اماميه گفته اند سازگار نيست.
قانون لغو مالكيت اراضي موات شهري فرقي بين اين دسته از موات و موات اصلي نگذارده و هر دو دسته را تابع مقررات واحدي قرار داده است. فقط ائين نامه قانون مزبور مقرر داشته است: هرگاه در زمين قبلاً ساختماني بوده و بعداً خراب شده و فعلاً بقاياي آن مشهود باشد, در اين صورت معادل 4 برابر مساحت زير بناي ساختمان مخروبه احياء شده محسوب مي گردد ( ماده 2 بند 2-2). معني اين عبارت آن است كه در اين گونه موات , مالكيت احياء كننده نسبت به 4 برابر مساحت زير بناي ساختمان مخروبه محترم شمده مي شود و سلب مالكيت مطرح نيست. در ساير موارد طبق قانون و ائين نامه مالكيت احياء كننده نسبت به زميني كه به صورت مخروبه و بائر در آمده است( موات عرضي) سلب شده و زمين به تملك دولت در امده است.
حال ببينيم نظر فقهاي اماميه در اين زمينه چيست. علامه در تذكره ميگويد: در مورد موات عرضي يا كالك معين يا غير معين است. اگر معين باشد يا مال از راه خريد يا بخشش و مانند آنها به مالك انتقال يافته يا از طريف احياء . اگر از راه خريد و مانند ان مالك شده باشد شخص ديگر نيمتواند با احياء ان را تملك كند. ابن عبدالبراء ادعاي اجماع بر اين قول كرده است. اگر از طريق احياء مالك آن شده و سپس مالك آن را رها كرده و ملك به صورت بائر و موات در آمده است بين فقهاي اسلامي دو قول است: بعضي از فقها آن را مانند مورد اول متعلق به مالك و ورثه او و غير قابل تملك از طريق احياء دانسته اند و برخي گفته اند احياء ان صحي است و احياء كننده دوم مالك ان مي شود. اگر مالك زمين غير معين باشد, در صورت خراب و بائر شدن, سمين متعلق به امام (دولت) است و كسي جز يا اذ امام نميتواند آن را احياء كند(1).
در مورد زميني كه از طريق احياء به مالكيت شخصي درآمده و سپس متروك و بائر گرديده قول مشهور فقهاي اماميه آن است كه مانند زميني كه از راه خريد و مانند ان به مالك منتقل شده در مالكيت مالك سابق و ورثه او باقي ميماند و از طريق احياء قابل تملك به وسيله ديگري نيست. حتي گفته اند كه ظاهر, اتفاق بر اين است كه محبي دوم مالك آن نمي شود و به آن در نهايه و جهاد الشرايع و نافع و قواعد و تحرير و ارشاد و مختلف جامع المقاصد تصريح شده و ظاهر سرائر نيز همين است و مسالك آن را به اكثر نسبت داده است. صاحب مفتاح الكرامه ميگويد: قبل از علامه در تذكره اختلافي در اين باب نيافته ايم. او از مالك نقل كرده كه آباد كننده دوم مالك مي شود و خود گفته است: اين قول نزد من اشكالي ندارد(1).
آنانكه قائل به بقاء مالكيت سابق در فرض حصول آن از طريق احياء و عدم سقوط مالكيت به علت موات شدن زمين مي باشند نظرهاي متفاوتي به شرح زير ابراز كرده اند: 1- احياء و تصرف در آن جايز نيست مگر با اذن مالك ؛ 2- مالك بايد يكي از دو كار را انجام دهد: يا به ديگري اذن در انتفاع به شخص ديگر ميدهد و مالك مستحق اجرت خواهد بود؛ 3- احياء زمين جايز است ولي آباد كننده دوم مالك آن نميشود. (2).
امام خميني در كتاب تحرير الوسيله در اين باب چنين فرموده اند: موات عرضي اگر مسبوق به ملك و احياء باشد, در صورتي كه مالك شناخته شده اي نداشته باشد, بر دو قسم است: 1- زميني كه ساكنان آن نابود شده اند و بر اثر مرور زمان و گذشت ايام بلا مالك گرديده, مانند اراضي متروك و دهكده ها و شهر هاي مخروب و قناعتهاي از ميان رفته متعلق به ملل گذشته كه اسم و رسمي از آنان بجاي نمانده است يا منسوب به اقوام يا اشخاصي كه فقط نامي از آنان باقي مانده است. 2- اراضي موات ديگري كه بدون مالك محسوب نميشوند بلكه داراي مالكي هستند كه شخص او معلوم نيست و مجهول المالك ناميده مي شوند.
قسم اول در حكم موات اصلي و از انفال (ثروتهاي عمومي) است و احياء آن جايز ست و آباد كننده مالك آن مي شود.... اما قسم دوم احوط آن است كه براي احياء تعمير و تصرف آن از حاكم اذن بگيرند چنانچه احوط آن است كه با آن معامله مجهول المالك كنند, بدين گونه كه صاحب آن را جستجو نمايند و بعد از ياس از پيدا شدن او آنرا از حاكم شرع بخرند و بهاي آن را بمصرف فقرا برسانند يا آنرا از حاكم اجاره ....(1).
اگر ملك مخروب مالك معلومي داشته باشد هرگاه مالك از آن اعتراض كرده باشد هركس ميتواند انرا احياء و تملك كند و هرگاه مالك اعراض نگرده باشد, در صورتيكه آنرا موات باقي گذارده باشد, براي اينكه از راه چراندن چهارپايان خود يا فروش گياه خشك و ني مانند آن از ملك بهره برداري كند- كه چه بسانفع آن بصروت موات بيشتر است تا بشكل آباد- در اين صورت اشكالي نيست در اين كه هيچ كسي نمي تواند بدون اذن مالك آنرا احياء و تصرف كند. همچنين اگر مالك تصميم به احياء آن داشته ولي اين كار را تا فراهم آوردن وسائل و تهيه مقدمات يا فرا رسيدن وقت مناسب به تاخير انداخته باشد. اما اگر ترك آبادي و اصلاح زمين و خراب گذاردن آن به سبب عدم اعتناء به آن و عدم اهتمام و توجه به مرمت آن و عدم تصميم بر احياء آن باشد, يا به علت بي نيازي از آن يا پرداختن به احياء زمين ديگر و بالنتيجه زمين براي مدت قابل توجهي متروك مانده و بصورت باير و مخروبه درآمده باشد, هرگاه سبب مالكيت مالك غير احياء باشد, چنانكه ملك به ارث يا خريد به او انتقال يافته باشد, در اين صورت كسي نمي تواند بر آن مسلط شده آنرا احياء و در آن تصرف كند مگر با اذن مالك و چنانچه كسي آنرا احياء و تصرف و از ان از طريق زراعت و غير آن بهره برداري كند, بايد اجرت انرا به مالكش بدهد. هرگاه سبب مالكيت او احياء باشد بدين گونه كه مالك زمين موات اصلي را آباد و تملك كرده و سپس آنرا معطل گذارده و تعمير آنرا رها نموده تا ملك خراب و باير شده باشد, بعضي احياء آنرا تجويز كرده اند و اين در نهايت اشكال است بلكه عدم جواز خالي از قوت نيست(1). ​

 

پاسخ : بانك اطلاعات قوانين كشور ( دادگستري )

بنابراين مي توان از نظر فقهي و قانوني بين موارد زير تفكيك كرد:
1- زمين, موات اصلي است و سابقه مالكيت ندارد؛ در اين صورت هيچ كس مالك آن نيست و زمين از اتفال ( ثروتهاي عمومي) و در اختيار دولت است تا بر طبق مصالح عامه نسبت به آن عمل نمايد ( اصل 45 قانون اساسي). از قانون مدني و قانون لغو مالكيت اراضي موات شهري نيز همين معني مستفاد مي شود.
2- زمين موات عرضي است( سابقه احياء و مالكيت داشته و سپس معطل افتاده و به صورت باير در آمده است) و قبلاً به اقوام و اشخاصي بوده كه از ميان رفته اند در اين صرت زمين در حكم موات اصلي است و مالك خاص ندارد و از انفال محسوب مي شود.
قانون اساسي و قانون لغو مالكيت اراضي موات شهري هم با اين نظر سازگار است.
3- زمين موات عرضي است و مالك ان موجود ولي نامعلوم است در اين صورت مال مجهول المالك بشمار ميآيد كه اصولاً بايد با اذن حاكم به مصرف فقرا برسد. از قانون مدني ( ماده 28) همين معني بر ميآيد ليكن قانون لغو مالكيت اراضي موات از اين اراضي بر خلاف فقهاماميه و قانون مدني كه مبتني بر آن است سلب مالكيت كرده است.
4- زمين موات عرضي است و مالك آن مشخص مي باشد و معلوم است كه از آن اعراض ( صرفنظر) نموده است. در اين صورت, زمين بلامالك تلقي مي شود و احياء وتملك ان با شرايط مقرر در قانون مجاز است. مستنبط از قانون مدني ( ماده 178 ) ميز همين است و قانون لغو مالكيت اراضي موات هم با اين راه حل سازگار است و اشكالي در اين خصوص وجود ندارد.
5- زمين موات عرضي است و مالك مشخص و معلوم دارد كه آن را از طريق ارث يا خريد يا بخشش بدست آورده و از آن اعراض هم نكرده است. در اين فرض نظر فقهاي اماميه بر اين است كه مالكيت سابق باقي ميماند و هيچكس نميتواند بدون اذن مالك ان را احياء كند. بر اين قول حتي ادعاي اجماع شده است.
در قانون مدني هم اصل بقاء مالكيت است ليكن قانون لغو مالكيت اراضي موات بر خلاف فقه و قانون مدني حكم به سلب مالكيت اين گونه اراضي كرده است.
6- زمين موات عرضي است و مالك مشخص و معلوم دارد كه آن را از طريق احياء مالك شده و معطل ماندن زمين داراي بدليل موجهي است چنانكه به علت قطع آب نتوانسته است زمين را آباد نگهدارد. در اين صورت نيز مالكيت ساقط نميشود و زمين قابل احياء و تملك به وسيله شخص ديگر نيست مگر با اذن مالك. قانون اخي در اين مورد نيز حكم به لغو مالكيت كرده كه با فقه اسلامي سازگار نيست.
7- مالك زمين را از طريق احياء تملك كرده, ليكن آن را بدون عذر موجه معطل گذارده تا به صورت بائر در آمده است. در اين صورت گروهي از فقهاي اماميه قائل به بقاء مالكيت هستند و امام خميني نيز اين قول را خالي از قوت ندانسته و تجويز احياء به سويله شخص ديگر را در غايت اشكالي تلقي نموده اند. صاحب جواهر قول به بقاء مالكيت را قول مشهور وعرفي كردهاست(1). به هر حال قانون لغو مالكيت اراضي موات با اين نظر هم وفق نميدهد.
دلائل بقاء مالكيت نسبت به موات عرضي
در مورد بقاء نسبت به موات عرضي, در صورتي كه ملك از طريق ارث, بيع, هبه و امثال آن به مالك انتقال يافته باشد, چنانكه در پيش گفتيم, ادعاي اجماع شده است. اما در صورتي كه موات عرضي از طريق احياء تملك شده باشد, براي ابقاء براي بقاء مالكيت مواردي كه حكم به بقاء مالكيت موات عرضي مي شود قابل استناد است.
1- اصل بقاء ملك است. مقصود از اصل در اينجا استصحاب است.
2- قاعده دوام ملك: مالكيت يك حق دائم است و تاز ماني كه دليلي بر زوال آن نيست باقي ميماند و معلوم نيست كه خراب و بائر شدن زائل كننده ملكيت باشد.
3- خبر سليمان بن خالد كه از حضرت صادق (ع) سئوال كرد: مردي به زمين مخروبه اي آمده, آن را آماده بهره برداري ميكند و نهرهاي آن را جاري ميسازد و آن را تعمير و در آن زراععت ميكند. پس تكليف او چيست؟ فرمود: صدقه (ماليات يا زكوه) . گفتم: اگر صاحبش را بشناسد چه تكليفي دارد؟ فرمود بايد حق او را بدهد (2) يعني خود زمين يا اجرت آن را به مالك بدهد.
4- حديث نبوي : براي عرق (ريشه) ظالم حقي نيست (3) كه در تفسير آن گفته شده است: مقصود مردي است كه زمين موات متعلق به غير را تصرف ميكند و در ان درخت ميكارد كه حقي براي او نيست.
مخالفين نيز دلائلي از احاديث و اخبار آورده اند كه قابل بحث ورد است. صاحب جواهر اين دلائل را مورد بحث و انتقاد قرار داده و خود قائل به بقاء مالكيت در فرض مذكور شده است. (1) از قانون مدني نيز همين قاعده مستفاد ميگردد. هر چند كه بر طبق لغو مالكيت اراضي موات بايد آتن را منسوخ تلقي كرد.
تعارض در متن مقررات جديد از نظر مبني .- مقررات جديد راجع به سلب مالكيت اراضي موات علاوه بر اينكه با فقه اسلامي وفق نميدهد از نظر مبني با هم متعارض است و اين دليل عدم دقت نويسندگان آنها و عدم احاطه انها به مسائل فقهي و حقوقي است. در اينجا دونكته قابل توجه است:
1- آئين نامه قانون لغو مالكيت اراضي موات شهري تحت عنوان مقررات تشخيص اراضي موات و عمران و آبادي, در ماده 2 عمران و آبادي قابل قبول را در چند قسمت ذكر كرده و در دو بند اول چنين مقرر داشته است:
2-1- زمين قبلاً به صورت خانه بوده و در سند مالكيت قيد شده باشد.
2-2- هرگاه در زمين قبلاً ساختماني بوده و بعد اخراب شده و فعلاً بقاياي ان مشهود باشد و در اين صورت معادل 4 برابر مساحت زيرباناي ساختمان مخروبه احياء شده محسوب ميگردد..... دو اشكال بر اين مقررات وارد است:
اولاً روشن نيست كه اگر زمين قبلاً به صورت خانه بوده و در سند مالكيت قيد شده و سپس خراب شده باشد آيا فقط مساحت زيربنا احياء شده تلقي مي شود يا همه زميني كه به عنوان خانه سند مالكيت براي آن صادر شده است. اگر همه زمين بدون محدوديت مساحت, چنانكه از ظاهر بند 1-1 ماده 2 بر ميآيد, احياء شده تلقي شود, در اين صورت با مبنائي كه در بندهاي 2-2 و 2-6 همين ماده پذيرفته شده و سازگار نخواهد بود. اگر فقط مساحت زيربناي ساختماني سابق احياء شده محسوب شود و در مالكيت سابق باقي بماند, باز هم با بندهاي مذكور كه تا 4 برابر مساحت زير بنا را احياء شده تلقي كرده هماهنگ نخواهد بود.
ثانياً از دو بند مذكور بر ميآيد كه زميني كه با احداث ساختمان احياء شده و به تملك احياء كننده در آمده است با مخروبه شدن ساختمان از ملكيت احياء كننده يا شخصي كه ملك به انتقال خارج نميشود و مالكيت سابق ميماند. در واقع آئين نامه مزبور در اينجا نظريه بقاء مالكيت در موات عرضي پيروي كرده, در حالي كه در مورد زمينهاي زراعتي و باغهائي كه به صورت بائر و مخروب در آمده باشند از اين نظريه پيروي نكرده و مالكيت اين گونه اراضي را ظاهراً لغو شده تلقي نموده است . به ديگر سخن در قسمت هاي مختلف ماده 2 آئين نامه دو نظريه و دو مبناي متفاوت پذيرفته شده كه از نظر علمي قابل توجيه نيست.
2- در ماده4 قانون نحوه واگذاري و احياء اراضي در حكومت جمهوري اسلامي مصوب 4/7/1358 كه مربوط به اراضي كشاورزي است چنين مقرر شده است. عدم بهره برداري متوالي از اراضي دائر بد مدت سه سال بدون عذر موجه در حكم اعراض از آن بوده و آن قسمت اراضي كه معطل مانده باشد مشمول احكام راجع به اراضي بائر خواهد بود. روستائي نسبت به واگذاري آنها اقدام مينمايد. بنابراين مقررات, صرف عدم بهره برداري و بائر شدن زمين موجب سقوط مالكيت نيست بلكه در صورتي از مالك سلب مالكيت مي شود كه مدت سه سال بدون عذر موجه زمين را معطل گذارده باشد, در حالي كه برابر اصلاحيه بائر در آمده بدون مهلت سلب مالكيت شده و اين زمينها بلافاصله به تملك دولت در آمده است بجز يك قطعه زمين كوچك متعلق به كساني كه فاقد خانه مسكوني هستند (موضوع تبصره يك قانون مذكور). بنابراين دو قانون ياد شده شوراي انقلاب از نظر مبنا با هم متعارضند .و اين برخلاف اصول قانون نويسي و قانونگذاري است.
پس از پايان بحث حقوقي و فقهي راجع به قانون لغو مالكيت اراضي عمران شهري و آئين نامه آن اينك بجاست درباره نقاط قوت و ضعف اين قانون از نظر اقتصادي و اجتماعي به اختصار سخن گوئيم.

 

پاسخ : بانك اطلاعات قوانين كشور ( دادگستري )

ب- نقاط قوت و ضعف قانون از نظر اقتصادي و اجتماعي
1- نقاط قوت- قانون الغاء مالكيت اراضي موات موجب تعديل ثروت است.ميدانيم كه اشخاصي به نا حق و چه بسا بر خلاف ضوابط قانوني مدني زمينهاي موات وسيعي را مالك شده و از اين راه ثروت هاي هنگفتي بدست آورده بوند, در حالي كه اراضي موات همانطور كه اصل چهل و پنجم قانون اساسي مقرر داشته از ثروتهاي عمومي است و بايد در اختيار حكومت اسلامي باشد و بر طبق مصالح جامعه بايد از آنها بهره برداري شود. قانون مدني ( جلد اول) مصوب 1307 هم احياء موات را از اسباب تملك شناخته و تملك اين اراضي بدون احياء را معتبر نشناخته است. معهذا عده اي با سوق استفاده از مقررات ثبتي اراضي موات پهناوري را تملك كرده و براي آنها سند مالكيت گرفته و از اين طريق ثروت بزرگ و نامشروع و غير موجهي تحصيل كرده بودند كه ميبايست به دولت باز گردد.
فايده ديگر قانون جلوگيري از بورس بازي و سفته بازي روي زمين است.گروهي سرمايه هاي خود را كه ميبايست در توسعه اقتصاد كشور بكار بيفتد در معاملات زمين بكار انداخته بودند و با بورس بازي و خريد و فروش ناسالم زمين در آمدهاي هنگفت و نابجائي بدست ميآورند و در اثر اين گونه معاملات روزبروز بر قيمت زمين افزوده ميشد و بهاي زمين در سالهاي اخير به طور سرسام آوري بالا رفته بود و اشخاص نيازمند و كم بضاعت بويژه در شهرهاي بزرگ كمتر ميتوانستند زمين مناسبي براي ساختمان فراهم كنند. قوانيني كه قبل از انقلاب براي تثبيت قيمت زمين وضع شده بود نتوانسته بود اين مشكل را حل كند و اكنون با قانون لغو مالك اراضي موات جلوي سفته بازي و بورس بازي زمين گرفته شده و اين گونه معاملات متوقف گرديده است.
فايده سوم قانون مزبور فراهم كردن زمينه براي حل مشكل مسكن است. اگر زمينهاي موات براي تهيه مسكن در اختيار اشخاص نيازمند گذارده شود و اگر به اشخاصي كه يك قطعه زمين براي ساختمان تهيه كرده اند در مدت معقول اجازه عمران داده شود و اگر دولت از زمينهائي كه در اختيار دارد براي خانه سازي استفاده كند زمينه براي حل مشكل فراهم خواهد شد. با پائين آمدن قيمت زمين و استفاده صحيح از آن علي القاعده بايد قيمت تمام شده مسكن هم پائين بيايد و اين هم در خانه دار شدن طبقات متوسط و كم درآمد موثر خواهد بود.
2- نقاط ضعف- در قانون الغاء مالكيت اراضي موات شهري نقاط ضعف متعددي از نظر اقتصادي و اجتماعي ديده مي شود:
اين قانون فعاليتهاي ساختماني را دچار ركورد كرده است. امروز تهيه زمين ساختماني بسيار دشوار است اگر كسي نياز به مسكن داشته و پول هم داشته باشد و بخواهد خانه و مسكني براي خود بسازد نميتواند زمين مناسبي پيدا كند زيرا معاملات زمين متوقف شده و دولت هم تاكنون نتوانسته است زمينهائي را كه در اختيار دارد تفكيك كند و در اختيار مردم بگذارد. البته زمينهائي كه به وسيله بنياد مسكن يا سازمانهاي مشابه مردم واگذار شده كه علاوه بر اينكه در پاره اي موارد منطبق بر ضوابط قانوني نبوده با توجه به نياز به ميليونها واحد مسكوني در سطح كشور, از نظر تعداد چندان قابل توجه نبوده است. فعاليت ساختماني و خانه سازي دولت و بنياد مسكن و موسسات خيريه هم بي شك كافي براي رفع نيازهاي مردم نيست.
همين ركورد يا كم شدن كار ساختماني در يك سال اخير در كم شدن عرضه مسكن و بالا رفتن بهاي آن موثر بوده است.
زيان قانون الغاء مالكيت اراضي موات از نظر اشتغال نيز قابل توجه است. با كم شدن فعاليت ساختماني و توقف معاملات زمين و كم شدن عرضه مسكن و معاملات راجع به آن شك نيست كه قشرهائي از مردم كه در اين زمينه ها فعاليت داشتند و از اين راهها ارتزاق ميگردند بيكار يا دچار كم كاري و كمبود درآمد شده اند و اين وضع بويژه در اين دوره انقلاب و با توجه به بحران اقتصادي موجود خطرناك است.
يكي از نقاط ضعف قانون ياد شده اين است كه گروهي از مردم متوسط يا كم درامد را متضرر و ناراضي كرده است. بسياري از اين افراد زميني تهيه كرده بودند كه در موقع مناسب آن خانه اي بخرند. البته اگر اين اشخاص فاقد خانه شخصي باشند ميتوانند نسبت به عمران و آبادي زمين خود (مشروط اينكه از حد نصاب مقرر: 1000 متر مربع در شهرهاي بزرگ و 1500 متر در شهرهاي كوچك تجاوز نكند) اقدام كنند ولي بايد از دولت اجازه بگيرند و چون دولت در بسياري از شهرها هنوز سازمان عمران اراضي موات را كه مرجع صدور اين اجازه است تشكيل نداده عملاً اين كار با اشكال مواجه شده و مردم در بلاتكليفي بسر ميبرند و در نقاطي كه سازمان عمران اراضي موات تشكيل شده گرفتن اجازه عمران گذشتن از هفت خان رستم است. جاي تعجب است كه بعضي از اين دفاتر حتي وكالت نامه رسمي را هم براي اين كار نميپذيرند و حضور مالك را حتي اگر پير فوتوت يا بيمار يا معلول يا مفلوج باشد لازم ميشمارند. بهرحال , اگر مالك زمين يك خانه مسكوني شش دانگ داشته باشد نميتواند اجازه عمران براي زمين خود بگيرد, هر چند كه خانه اش بسيار كوچك و نامناسب باشد. اگر مالك زمين به علت كوچك بودن يا نا مناسب بودن زمين يا به هر علت ديگر بخواهد قطعه زمين منحصر خودرا بفروشد و با پول آن خانه اي براي خود بخرد يا آن را به مصرف معالجه خود يا زن يا فرزندنش برساند يا استفاده مشروع ديگري از آن كند باز هم قانون اجازه نميدهد. آنچه قانون اجازه ميدهد عمران و آبادي است نه فروش. حال مورد ديگري را مطرح ميكنيم. شخصي باغ كوچكي خريده يا از پدرش به ارث برده و به علت گسترش شهر اين باغ جزء محدوده قرار گرفته و در اثر خيابان كشي و تخريب باغ شهرداري قسمتي از ان را گرفته و جزء خيابان قرار داده و قسمت ديگر هم طبيعتاً بائر و متروك شده و چاره اي جز آن نبوده است. قانون جديد ميگويد: اگر يك خانه شخصي, هر چند كوچك و نامناسب, داريد مالك باغ خود يا باقي مانده آن نيستيد حتي نميتوانيد آنرا آباد كنيد . آيا اين موافق عدالت و انصاف و قسط اسلامي است؟ آيا اين قانون موجب ستم بر گروهي از مردم متوسط و كم درآمد نخواهد بود جاي تعجب است در نقاطي كه سازمان عمران اراضي موات تشكيل نشده و در واقع قانون در آن نقاط اجرا نمي شود اگر اشخاص بخواهند يك قطعه زمين كمتر از حد نصاب خود را بفروشند بر خلاف بخشنامه هاي وزارت مسكن و شهرسازي و سازمان ثبت اسناد (1) ادارات ثبت اسناد محل كاسه گرمتر از آش شده و ثبت معامله را نميپذيرند و به دفاتر اسناد رسمي هم دستور داده اند كه از ثبت اين گونه معاملات خودداري كنند. مضحك ان است كه گاهي كارمندان ثبت نامه مينويسند و امضاء ميكنند كه بخشنامه دولت به نفع فئودالها و برخلاف قانون است و ما انرا اجرا نخواهيم كرد. آيا اين مفهومي بجز خود سري و بي قانوني و هرج و مرج دارد؟
به هر حال مهمترين نقطه ضعف قانون عدم انطباق آن با فقه اماميه است كه قبلاً از آن سخن گفتيم.
از آنچه گفتيم ميتوان نتيجه گرفت كه قانون لغو مالكيت اراضي موات و آئين نامه ان نه مبناي صحي فقهي و حقوقي دارد و نه از نظر اجتماعي و اقتصادي بي اشكال است. به نظر ما بجا بود قانونگذار به پيروي از فقهاي اماميه بين موات اصلي و موات عرضي فرق ميگذاشت و در مورد اراضي موات عرضي مهلتي براي آباد كردن معين ميگرد تا اگر مالكين در مهلت مقرر اقدام به عمران و آبادي زمين نميگردند در راه مصلحت اجتماع دولت ان را تملك ميگرد. اين راه حل هم با اصول فقهي و حقوقي بيشتر وفق ميداد و هم با مصالح اجتماعي و عدالت و انصاف و تا حد زيادي از زيانهاي ناشي از اجراي قانون مزبور ميكاست. شايد با اصلاح آئين نامه و تعريف موات به گونه اي كه در قانون نحوه واگذاري و احياء اراضي در حكومت جمهوري اسلامي و بعضي از تعاريف فقها ديده مي شود و به عبارت ديگر با تعريف مضيقي از موات و محدود كردن ان به موات اصلي بتوان مشكل را حل كرد. به هر حال اميد است قانونگذار جمهوري اسلامي به اين مساله توجه كند و در مورد اصلاحي تكميل قانون به گونه اي شايسته و هماهنگ با فقه اسلامي اقدام نمايد

 

پاسخ : بانك اطلاعات قوانين كشور ( دادگستري )

حقوق جزاي عمومي اسلام​

نوشته: دكتر ابوالقاسم گرجي
استاد دانشكده الهيات و معارف اسلامي

مقدمه- حقوق- كه واژه اي است عربي- جمع حق است. حق در لغت به معاني متعددي است كه چه بسا جامع بين آن معاني به اعتبار معناي مصدري آن, ثبوت , يعني وجود حقيقي, و به اعتبار معناي وصفي آن, ثابت, يعني موجود حقيقي, مي باشد.
حق در اصطلاح حقوق اسلامي: توانائي خاصي است كه براي كس يا كساني نسبت به چيز يا كسي اعتبار شده و بمقتضاي آن توانائي مي تواند در آن چيز يا كس تصرفي نموده و يا بهره اي برگيرد. كسي كه اين تونائي براي او اعتبار شده صاحب حق ( يا ذوالحق يا من له الحق), و كسي كه صاحب حق اين توانائي را نسبت به او دارد من عليه الحق ناميده مي شود.
مثلاً حق قصاص توانائي ولي دم است نسبت به قاتل , مي تواند اعدام او را از دادگاه بخواهد. همينطور: حق قذف حق تعزير, حق ديه و غيره.
حق پيوسته با تكليف و وظيفه توام است, بديهي است چنانچه كسي به گردن ديگري حقي دارد من عليه الحق موظف است به رعايت حق او كار يا كارهائي را انجام دهد, ملاحظه حق و الدين بر فرزند, حق فرزند و بر والدين, حق همسايه بر همسايه و ساير حقوق اين حقيقت را بخوبي آشكار مي سازد. بلكه نه تنها من عليه الحق است كه در مقابل صاحب حق وظائفي دارد, خود صاحب حق هم بپاس توانائي كه دارد وظائفي را كه اجتماع و احياناً قانون به عهده او گذاشته است بايد انجام دهد, والدين بايد در حضانت, تعليم و تربيت, تهذيب اخلاق, تهيه و سائل معيشت و بطور كلي در تحويل يك فرد سالم و مفيد به جامعه بكوشند, و حتي همه افراد جامعه وظيفه دارند حق صاحب حق را محترم بشمارند.
و چون بين حق و احكام ترخيصي جامع قريبي وجود دارد كه احياناً ممكن است موجب اشتباه و عدم تميز اين دو از يكديگر گردد, چنانكه در مورد حقوق, صاحبان حق مي توانند كاري را انجام دهند و مي توانند انجام ندهند د رمورد اين احكام نيز انسان مي تواند كاري را انجام دهد يا انجام ندهد, لذا در مقام فرق بين اين دو, مناسب است در آغاز بطور مختصر حكم و احكام ترخيصي شناخته شود انگاه به فرق بين اين دو اشاره مي گردد.
حكم چيست؟
هر يك از مقرراتي را كه شارع مقدس براي موضوعات مختلف وضع كرده است حكم شرعي گويند و جمع ان احكام شرعيه است مانند: لزوم اقامه حدود و تعزيرات نسبت به مجرمان و وجوب اجراء قصاص درباره جانيان.
حكم تكليفي و حكم وضعي
حكم شرعي چنانچه مستقيماً به فعل يا ترك مكلفان تعلق گرفته باشد حكم تكليفي ناميده مي شوند مانند: وجوب نعقه عيال واجب النفقه و وجوب اجراء حدود و قصاص و حرمت تعطيل آنها. و چنانچه مستقيماً به فعل يا ترك مكلفان تعلق نگرفته باشد بلكه به شيء يا شخص تعلق گرفته باشد حكم وضعي ناميده مي شود مانند: مالكيت شيء يا زوجيت شخص.
اقسام حكم تكليفي
حكم تكليفي بر پنج قسم است كه احكتم پنجگانه تكليفي ( احكام خمسه تكليفيه) ناميده مي شود. اين احكام عبارت است از:
وجوب- خواستن شارع مقدس كار يا ترك كاري را به نحوي كه به هيچوجه به خودداري از آن كار يا انجام كاري كه ترك آن خواسته شده است راضي نباشد وجوب ناميده مي شود مانند: وجوب اجراء حدود
حرمت- تنفر شديد شارع مقدس از كار و يا ترك كاري به نحوي كه به هيچوجه به انجام آن كار و يا ترك راضي نباشد حرمت ناميده مي شود مانند: حرمت غصب و دزدي و خودداري از اداء شهادت.
استحجاب- خواستن شارع مقدس كار و يا ترك كاري را ليكن نه به اندازه وجوب بلكه به اندازه اي كه از خود داري از ان نيز اراضي باشد استحجاب ناميده مي شود مانند: خواستن دستگيري از بينوايان و توسعه بر عيال و غير ذلك.
گراهت- ناپسند داشتن شارع كار و يا ترك كاري را ليكن نه به اندازه حرمت بلكه به اندازه اي كه از انجام كار و يا ترك نيز راضي باشد كراهت ناميده مي شود مانند: كراهت كارهاي جلف و سبك و خوردن گوشت برخي از حيوانات مانند : اسب و الاغ.
اباحه- اذن شارع مقدس در فعل و ترك عملي را بطور متساوي بطوري كه هيچيك را بر ديگري ترجيحي نباشد اباحه نامند مانند: خوردن, آشاميدن, رفت و آمد كردن و نشيت و برخواست نمودن در مواردي كه شارع مقدس هيچيك از فعل و ترك اين اعمال را برديگري مزيت ننهاده است.
دو حكم اول را از اين جهت كه در مورد انها از ناحيه شارع الزام به فعل يا ترك است حكمهاي الزامي گويند و سه حكم ديگر را از اين جهت كه شارع مقدس در مورد آنها در فعل و ترك عمل رخصت داده است احكام ترخيصيه گويند. و به همين مناسب اين سه حكم را اباحه بمعناي اعم گويند چنانكه قسم اخير را كه مورد آن, فعل و ترك كاملاً متساوي است اباحه بمعناي اخص گويند.
موضوعاتي را كه به آنها اين احكام تعلق گرفته است به ترتيب: واجب, حرام, مستحب, مكروه و مباح گويند.
فرق ميان حق و حكم
در احكام الزاميه گرچه از اين جهت كه اختيار وضع و رفع انها در دست شارع مقدس است مي توان انها را حق الله ناميد ولي از اين جهت كه مكلف در مورد آنها هيچگونه اختياري ندارد: اگر حكم, وجوب است ملزم است متعلق آنرا انجام دهد و اگر حرمت است ملزم است آنرا انجام ندهد به هيچوجه بين آنها و حق اشتباهي رخ نخواهد داد.
اما در مورد احكام ترخيصيه ( استحجاب, كراهت و اباحه) ممكن است گفته شود: اگر در مورد اين احكام مكلف مي تواند عمل را انجام دهد و مي تواند ترك كند پس چه فرق است بين اين احكام و حقوق, چنانكه در مورد ماكول مباح مثلاً مكلف مي تواند انرا بخورد و يا نخورد در مورد حقوق, مثلاً: حق قصاص, ولي دم مي تواند اعدام قاتل را از دادگاه بخواهد و يا نخواهد پس چرا يكي را اباحه و ديگري را حق مي ناميم؟ آيا نمي توان هر دو را اباحه و يا هر دو را حق بناميم؟ فرق بين آن دو چيست؟
ممكن است در پاسخ گفته شود: درست است كه حكم و حق داراي دو مفهوم متفاوتند ولي مصداق هر دو يكي است: اباحه مباحات را از اين جهت كه يكي از مقررات شرعيه است حكم و از اين جهت كه مكلف در مورد ان مي تواند عملي را انجام دهد و مي تواند ترك كند حق مي ناميم همينطور حق القصاص را مثلا از اين جهت كه از مقررات شرعيه است حكم و از اين جهت كه ولي دم در مورد آن ميتواند مطالبه قصاص كند و مي تواند نكند حق مي ناميم.
دكتر عبدالرزاق سنهوري در مقام فرق بين حق و رخصت از فقه غربي ( حقوق غريبيان) نقل مي كند: حق مصلحتي است داراي ارزش مالي كه قانون از آن حمايت مي كند ولي رخصت: توانائي واقعي بكاربردن يكي از آزاديهاي عمومي است ( و بعبارت ديگر رخصت اباحه قانوني است درباره يكي از آزاديهاي عمومي) وي معتقد است: بين اين دو, مرحله متوسطي است كه از رخصت بالاتر و از حق پائين تر است مثلاً: حق تملك, رخصت است و حق ملك, حق است و بين اين دو, مرحله متوسطي است كه آن حق شخص است كه تملك كند (ملك لان يملك) مثلاً: اگر كسي به خريدن خانه اي تمايل پيدا كرد پيش از آن كه از ناحيه بايع, ايجاب بيع صادر شود داراي حق عمومي تملك است نسبت به خانه يا چيز ديگر و اين رخصت است. پس از آن كه بايع, ايجاب بيع كرد و او هم قبول كرد ملكيت خانه تحقق مي يابد, و اين حق است ولي اگر بايع, ايجاب كرد اما او هنوز قبول نكرده است اين مرحله , مرحله متوسط است(1).
صرف نظر از صحت اين فرق, شك نيست در اين كه در راه وصول به حقوق ناشي از عقود مراحلي وجود دارد كه در سير صعودي روبه كمال و در سير نزولي روبه ضعف مي رود ولي چرا حتي مرحله سوم را از اين جهت كه شارع انرا جعل كرده حكم نناميم؟ و چرا مرحله اول را از اين لحاظ كه د رمورد آن , توانائي وصول به مرحله بالاتر حق نناميم؟ جعل اين اصطلاح چه تاثير حقوقي دارد؟ ​

 

پاسخ : بانك اطلاعات قوانين كشور ( دادگستري )

گروهي از دانشمندان حقوق اسلامي در مقام فرق بين حق و حكم گفته اند: حق يك نوع توانائي است كه زمام اختيار آن در دست صاحب حق است: مي تواند انرا ساقط كند, و احياناً آنرا به ديگري منتقل كند, و چه بسا پس از فوت صاحب حق, خود به خود به ورثه او منتقل مي شود. برخلاف حكم كه جز حاكم كسي نم يتواند در آن دخل و تصرفي بنمايد و به هيچ وجه قابل نقل و انتقال نمي باشد. مثلاً: ولي دم حق قصاص دارد يعني مي تواند از دادگاه, اعدام قاتل را بخواهد و مي تواند نخواهد, علاوه بر اين توانائي , توانائي ديگري هم دارد, مي تواند از اين توانائي خود صرف نظر كند يعني قاتل را عفو كند, در اين صورت حق او ساقط شده و ديگر نمي تواند از دادگاه اعدام قاتل را بخواهد. همينطور نسبت به نقل و انتقال اين حق و بعضي از حقوق ديگر. اما اباحه مباحات كه حكم شرعي است بر اينگونه نيست, زيرا درست است كه انسان مي تواند عمل مباح را انجام دهد يا ندهد ولي بدون شك نم يتواند اباحه آنرا از بين ببرد, تنها شارع مقدس است كه مي تواند حكم را ساقط كند و يا در او دخل و تصرفي بنمايد, بنابراين در مورد حق, دو توانائي وجود دارد: يكي توانائي مكلف بر عملي كه متعلق حق است مثلاً: قصاص , چه ولي دم مي تواند اعدام قاتل را بخواهد يا نخواهد. دوم توانائي او بر اسقاط توانائي اول و يا احياناً نقل و انتقال آن به ديگري , مي تواند حق قصاص را ساقط كند, و يا احياناً به ديگري نقل كند, و چنانچه فوت كند به وارثش منتقل خواهد شد. اما در مورد حكم, مثلاً اباحه مباح تنها, مكلف مي تواند عمل مباح چون خوردن و آشاميدني شيء مباح را انجام دهد يا ترك كند اما اسقاط يا نقل و انتقال آن به هيچوجه تحت قدرت مكلف نمي باشد تنها شارع مقدس است كه ميتواند چنين كند(1).
در اين نوع توانائي وجود دارد جاي هيچگونه شبهه نيست ولي آيا هر دو, مجهول شارع نيست؟ پس چرا هر دو را حكم نناميم؟ و آيا در مورد هر دو, مكلف نمي تواند عملي را انجام دهد يا ترك كند؟ پس چرا هر دو را حق نناميم؟
بنابراين- چنانكه قبلاً هم اشاره شد- حق و حكم دو مفهوم متغايرند ولي مصداق هر دو يكي است: هر چيز كه مصداق يكي از اين دو مفهوم است به يقين مصداق ديگري نيز هست. بلكه مي توان گفت: اساساً حق از مفهوم لغوي خود (شيء ثابت) به معناي ديگر منتقل نشده است, در اين صورت بيم مفهوم حق و حكم , عموم و خصوص مطلق است, هر چيز كه حكم بر آن صادق است از اين جهت كه داراي ثبوت اعتباري است مي توان آنرا حق هم ناميد, ولي هر چيز كه حق بر آن صادق است نمي توان آنرا حكم ناميد چرا كه ممكن است ثبوت آن واقعي باشد نه اعتباري , ليكن در موارد اجتماع, هر دو مفهوم بدون هيچگونه اختلاف صادق است: هر يك از مقررات سرعيه را به اعتبار ثبوت اعتباري آن مي توان حق ناميد, و هر چيز كه داراي ثبوت اعتباري شرعي است مي توان آنرا به اعتبار اين كه از مقررات شرعيه است حكم ناميد. و اين كه شابع است توانائي قابل اسقاط را حق و توانائي غير قابل اسقاط را حكم گويند اصطلاح شرعي نيست, اصطلاحي است از ناحيه حقوقدانان اسلامي و هيچگونه ثمره عملي شرعي بر آن مترتب نمي باشد, مثلاً اگر شك شود در اين كه تونائي خاصي قابل اسقاط است يا خير؟ گرچه دانشمندان حقوق اسلامي مساله را به اين نحو طرح كرده اند كه آيا اين تونائي حق است يا حكم؟ و چنانچه دليل معتبري بر سقوط آن به اسقاط دلالت كند آنرا حق گويند و الا حكم, ليكن اين نام گذاري هيچگونه تاثير حقوقي ندارد و مي توان مساله را به اين نحو طرح كرد كه اين توانائي كه به اعتبار مجعول بودن ان مي توان آنرا حكم ناميد و به اعتبار اصل توانائي مي توان آنرا حق ناميد آيا قابل اسقاط است يا خير؟ و چنانچه دللي معتبري بر سقوط آن به اسقاط دلالت كند آنرا قابل اسقاط بدانيم و در غير اين صورت بموجب اطلاق دليل ثبوت آن و در صورت عدم وجود اطلاق بموجب استحساب بقاء بعدم قابليت اسقاط آن, حكم كنيم. پس از بيان مقدمه گذشته گوئيم:
حقوق جزاي اسلامي
مقررات كيفري اسلام را كه شارع مقدس در اين جهان براي گنهكاران يا جنايتكاران تعيين نموده است اعم از آن كه مربوط باشد به گناهاني كه داراي كيفر خاصي مي باشند و يا به گناهان ديگر, و اعم از اين كه كيفر جنايت, بدني باشد يا مالي, حقوق جزاي اسلامي مي ناميم. در گذشته اين نوع مقررات را سياسات مي ناميدند.
اين مقررات از لحاظ اين كه به كلي جزائم و مجازاتها مربوط باشد, يا به جرائم و مجازاتهاي خاص , و يا به جنبه هاي اجرائي , به حقوق جزاي عمومي, حقوق جزاي اختصاص و آئين دادرسي كيفري تقسيم مي شود كه در اين نوشته به قسم اول مي پردازد.
حقوق جزاي عمومي اسلامي
تعريف- با توجه حقوق جزاي روز, مقصود از حقوق جزاي عمومي اسلامي مقررات كلي كيفري اسلام است در باب شرائط جرم بطور كلي (گناه), اجزاي مجازاتها, مسئوليت جزائي, انواع مجازاتها و موضوعات كلي ديگر.
موضوع- با توجه به تعريف بالا موضوعات مورد بحث در حقوق جزاي عمومي عبارت است از: جرم (يا گناه) كيفر, مسئوليت و مانند اينها, اميد است در اين مقاله بتوانيم بطور مختصر درباره: جرم, مسئوليت و انواع مجازاتها به گفتگو بپردازيم.
هدف كيفر در اسلام- با مطالعه دقيق در منابع كيفري اسلام بخوبي بدست مي آيد كه هدف اسلام از كيفر گناهكار و جنايتكار, زجر و تعذيب آنها و مجرد تشقي خاطر اولياء دم و مانند اين امور نيست, غرض, تاديبو تهذيب اخلاق مجرم, بوجود آوردن جامعه سالم و بطور كلي حفظ و حمايت مردم از شرو و رو مفاسد اجتماعي و سقوط در پرتگاههاي زذائل اخلاقي است. بقول بعضي از بزرگان, هدف كبفر: حفظ دين, نفس, نسل, عقل و مال است كه ضروريات خمس ناميده مي شود.
انواع كيفرهاي اسلامي- براي كيفرهاي اسلامي در كتب فقهي چند نوع كيفر ذكر شده است. اين كيفرها عبارت است از:
1- حدود. و آن كيفرهائي است كه شارع مقدس در كتاب و سنت, در مقابل برخي از گناهان, كما بلكه احياناً كيفاً تعيين نموده است. گناهاني كه كيفر آن از طرف شارع مقدس تعيين شده است عبارت است از: زنا. سحق- قياده. قذف. نوشيدن مسكر. دزدي. محاربه. ارتداد و چندگناه ديگر.
2- تعزيرات. و آن كيفرهائي است كه كم و كيف آن از طرف شارع مقدس تعيين نشده است, و همين مقدار به حاكم شرع اجازه داده است كه هر مقدار كه صلاح مي بيند مرتكب گناه را تاديب كند.
3- قصاص. انتقام بدني از كسي كه جنايتي را بصورت عمد و عدوان مرتكب شده است قصاص ناميده مي شود. بديهي است عملي كه بعنوان قصاص انجام مي گيرد بايد با عملي كه جاني نسبت به مجني عليه مرتكب شده است تساوي كامل داشته باشد.
4- ديات. غرامتهاي مالي را كه شخص جاني در جنايتهاي غير عمدي بايد بپردازد ديات (جمع ديه)گويند. همينطور در جنايتهاي عمدي در صورتي كه مجني عليه يا اولياء او بجاي قصاص به دريافت غرامت مالي صلح كنند. مقدار اين غرامتها در شريعت اسلام غالباً تعيين شده است ولي مجني عليه يا اولياء او مي توانند ار لحاظ مقدار با جاني صلح كنند.
چناچه اشاره شد مسائل مطروحه در اين اوراق عبارت است از مسائل مربوط به:
جرم, مجرم, مسئليت مسئوليت و انواع مجازتها.
جرم يا گناه
دانشمندان حقوق جزاء عرفي جرم را به فعل يا تركي اطلاق مي كنند كه از شخص مسئول سرزده و قانونگذار براي آن, مجازاتي در نظر گرفته است. از سخنان حقوقدانان درباب جرم و مسئوليت بدست ميآيد كه اولاً – مقصود از جرم تنها فعل يا تركي است گه به جان, مال, ناموس و حيثيت ديگران لطمه اي وارد آورد. ثانياً – شامل همه جرائم حتي مثل جنايات عمدي و خطائي نيز مي گردد. بنابراين جرم به اين معني با معصيت (گناه) كه موضوع حدود و تعزيرات است اختلاف دارد و به اصطلاح اهل منطق بين آنها عموم و خصوص من وجه است: گناه كه موضوع حدود و تعزيرات اسلامي است شامل هرگناهي مي شود و لو آن كه تنها جنبه شخصي داشته باشد يعني مفسده آن عائده خصوص مرتكب گردد مانند: زده, شرب خمر, كذب , ترك و اجبات و غيره در حالي كه موضوع حقوق جزاء عرفي شامل اينگونه گناهان نمي باشد, نهايت, مجازات دنيوي اينگوه گناهان غالباص تعزير است نه حد. از آن طرف جرم كه موضوع حقوق جزاء عرفي است شامل جنايات عمدي و خطائي نيز مي گردد در حالي كه گناه كه موضوع حدود و تعزيرات شرعي است شامل اينگونه گناهان نمي باشد. اينگونه گناهان موضوع قصاص و ديات است كه دو قسمت ديگر از 4 قسمت موضوع حقوق جزاي اسلامي مي باشد. آري اگر به موضوع كلي حقوق جزاي اسلامي كه اعم به اصطلاح اهل منطق عموم و خصوص مطلق است: موضوع حقوق جزاي شرعي اعم از موضوع حقوق جزاي عرفي است زيرا علاوه بر اين كه شامل گناهاني كه داراي مفاسد اجتماعي هستند و نيز جنايات عمدي و خطائي مي باشد شامل گناهاني كه داراي مفاسد شخصي هستند نيز مي باشد برخلاف موضوع حقوق جزاي عرفي كه شامل اين نوع اخير از گناهان نمي باشد.
عناصر جرم يا گناه
حقوقدانان براي جرم بطور كلي سه عنصر عمومي ذكر كرده اند: عنصر قانوني, عنصر مادي و عنصر رواني. اين عناصر براي كليه جرائم ضرورت دارد, و اگر عناصر ديگري هم براي برخي از جرائم خاص ضرورت داشته باشد جاي بحث در اني عناصر خصوصي حقوق جزاي اختصاصي است نه حقوق جزاي عمومي؛ اكنون به بحث در اين عناصر عمومي و مقايسه حقو جزاي عرفي و شرعي درباره آنها مي پردازد:
اول- عنصر قانوني. يعني جرم بايد از طرف قانون گذار بعنوان جرم معرفي و براي آن مجازات خاصي در نظر گرفته شده باشد. عمل هر چقدر زننده, غير اخلاقي, مضرو خطرناك باشد مادام كه قانون آنرا بعنوان جرم معرفي نكرده باشد و براي آن مجازاتي در نظر نگرفته باشد جرم محسوب نخواهد شد ومرتكب آنرا نمي توان مجازات نمود.
در حقوق اسلام هم به يقين اين عنصر يكي از عناصر گناه بلكه از عناصر تكليف است كه مخالفت با آن گناه محسوب مي گردد. در اين باره دليلهائي وجود دارد كه به برخي از انها اشاره مي گردد:
1- خداوند در قرآن مي فرمايد: لا يكلف الله نفسا الا ما ائها (1) خداوند هيچكس را تكليف نمي كند مگر به آنچه داده است. ليكن استدلال به اين آيه صحيح نيست زيرا ظاهر آيه عدم تكليف به غير مقدور است نه عدم تكليف بدون بيان.
2- و نيز مي فرمايد: ما كنا معذبين حتي نبعث رسولاً (2) ما هيچكس را كيفر نمي كنيم تا اين كه پيامبري بفرستيم.
3- بلكه بموجب قاعده: قبح عقاب بلابيان, عقل هم بر عدم صحت كيفر بر مخالفت تكليف بدون بيان تكليف دلالت دارد.
بلكه با اين كه احكام بين عالمان و جاهلان, مشترك است و بعبارت ديگر جهل به قانون, رافع مسئوليت نيست با اين حال چنانچه كسي حكم را نداند بموجب اصل برائن در مرحله ظاهر به هيچ تكليفي مكلف نمي باشد. علاوه بر اين كه دليلهاي اصل لزوم قانوني بودن جرم, بطور مستقيم بر اين اصل (اصل برائت) دلالت دارد, يعني دلالت دارد بر اين كه بدون بيان تكليف, مخالفت تكليف كيفر ندارد و دلالت آنها بر لزوم خود قانون, دلالتي است غير مستقيم از باب فحوي و مفهوم موافق كه دلالتي است التزامي. با اين حال به دو سه دليل ديگر از دليلهاي اصل برائت اشاره مي شود.
1- پيامبر فرموده است: رفع عن امتي تسعه: الخطاق... و مالا يعلمون... (3) از امت من نه چيز برداشته شده است: اشتباه.... و آنچه حكم آنرا نمي دانند.
2- در روايت ديگر آمده است: ما حجب الله علمه عن العباد فهو موضوع عنهم (4) هر چيز كه خداوند اگاهي از آنرا سلب نموده از مردم برداشته است.
3- و نيز امده است: الناس في سعه مالا يعلمون (4). مردم نسبت به آنچه نمي دانند در گشايش اند.
در اينجا اشاره به اين نكته ضرورت دارد كه- چنان كه خواهد آمد- هرگاه مرتكب گناه ادعا عدم اگاهي از حكم يا موضوع كند چناچه نتوان اگاهي او را اثبات نمود بموجب قاعده الحدود تدرا بالشبهات قاضي نم يتواند به كيفر و حكم كند.
بر عنصر قانوني جرم انتقاد شده است به اين كه اگر قرار باشد در تمام موارد جرم, قانوني وجود داشته باشد لزوم مي آيد كه دست جامعه بسته باشد و قوه قضائيه نتواند مجرميني را كه به حقوق افراد صدمه مي زنند دستگير كرده و به مجازات برساند چرا كه مي توانند عمل خود را طوري انجام دهند كه عمل آنان مشمول هيچيك از مقررات قانوني نشود(1).
اين انتقاد بر فرض وارد باشد تنها نسبت به قوانين وارد است كه در باب مجازات براي جرم, عنوان خاص, و براي مجازات, كيفر مخصوص اعتبار كرده اند. اما حقوق اسلام كه علاوه بر عناوه بر عناوين خاص, تحت عناوين و قواعد كلي از قبيل: اضرار به غير, ايذاء تضييع حق اتلاف, تسبيت و غيره كساني را مجرم دانسته و براي آنان مسئوليتهاي مدني و جزائي قرار داده است: علاوه بر اين كه مرتكب بايد ضرر ديگري را جبران كند مي تواند هر چه قدر مصلحت مي داند او را مجازات كند, هرج و مرج و نابساماني نيست برقرار ساخته و دستور دهند قاضيان يكسان عمل نمايند.

 

پاسخ : بانك اطلاعات قوانين كشور ( دادگستري )

قاعده عطف به ماسبق نشدن
يكي از نتيجه هاي اصل قانوني بودن جرائم كه اكثر ملل متمدن آنرا پذيرفته اند اين است كه قوانين جزائي نمي تواند به ماسبق عطف شود, بلكه اين اصل يعني عدم عطف به ماسبق به قوانين جزائي اختصاص ندارد, قوانني مدني را هم شامل مي شود نهايت اين كه حتميت آن در قوانين جزائي بيشتر است: قوانين جزائي اگر ماهوي باشد يعني تعيين كننده جرم, شرائط عمل مجرمانه و مجازات اين گونه اعمال , اصل, عدم عطف اين قوانين به ماسبق است مگر در موارد استثنائي مانند ماده 279 قانون كجازات عمومي كه در آن چنين پيش بيني شده است: اگر كسي قبل از تصويب و انتشار اين قانون مرتكب عملي شده باشد كه موافق اين قانون, جنحه يا جنايت تشخيص شده است در موردي تعقيب و برطبق اين قانون مجازات مي شود كه اولاً – نسبت به آن عمل , مرور زمان بر طبق مقررات اين قانون حاصل نشده باشد ثانياً- براي مزبور شرعاً حدي معين شده باشد . در تفسيري كه در تاريخ 18 مرداد 1306 بر همين ماده قانون صورت گرفته چنين مقرر مي دارد: قسمت اخير ماده 279 قانون مجازات عمومي از تعقيب قاتلين و مختلسين اموال دولتي و اشخاصي كه جعل سند و تزوير نموده و قبل از تصويب و انتشار قانون مزوبر مرتكب جرائم مزبور شده اند مانع نمي باشند بر عكس, اصل, عطف شدن به ماسبق است مگر در موارد استثنائي مثلاً مواردي كه براي متهم محدوديت بيشتري بوجود مي آورد(1).
در حقوق اسلام نيز, قوانين جزائي بلكه مطلق قوانين به ماسبق عطف نميشود يعني شامل كساني كه قبل از نزول اين قوانين مرتكب گناهان و يا جناياتي شده اند نمي گردد: دليل بر اين قاعده در حقوق اسلام همان ادله عنصر قانوني مقررات اسلامي است از قبيل: ماكنا معذبين حتي نبعث رسولاً و لا يكلف الله نفساً الا ما آتيها و قاعده قبح عقاب بلا بيان و مانند اينها.
ليكن قوانين اسلامي با قواني كشوري فرق فاحشي دارد: قوانين عرفي كشوري دايماً در معرض زوال و تغيير و تبديل اند لذا اين قاعده در مورد آنها اثر عملي دارد كساني كه پس از تصويب قوانين, موضوع هر يك از آنها قرار مي گيرند قوانين شامل حال آنها مي گردد نه كساني كه قبل از تصويب قوانين مصداق موضوع هر يك از آنها مي باشند. اما قوانين شرعي كه ابداً در معرض تغيير و تبديل نمي باشند بلكه همه در زمان حيات پيامبر گرامي اسلام از زمان بعثت آن حضرت تا زمان وفات او به تدريج نازل شده است و پس از اين زمان الي الابد ثبات و دوام دارد. حلال محمد حلال الي يوم القيامه و حرامه حرام الي يوم القيامه در انها در حال حاضر چنين فرضي ابداً وجود ندارد كه كسي قبل از نزول اين احكام مصداق موضوعات اين احكام بوده باشد همه كساني كه از زمان بعثت پيامبر اسلام (ص) تا به امروز به دنيا آمده اند پس از وضع قوانين اسلامي پا به عرصه وجود نهاده اند تنها اين قاعده نسبت به كساني مصداق پيدا مي كند كه در صدر اسلام مي زيسته اند و زمان پيش از بعثت پيامبر را هم درك كرده اند نسبت به اين گونه افراد است كه مي توان گفت: مقررات جزائي يا مقررات ديگر اسلام تنها افرادي را شامل مي شود كه پس از نزول اين مقررات مرتكب گناه و يا بطور كلي مصداق موضوعات آنها قرار گرفته اند نه افرادي را كه قبل از نزول مقررات مزبور مصداق آنها بوده اند. به همين سبب است كه گفتيم: دليل عدم قوانين اسلامي به ماسبق , همان عنصر قانوني مقررات اسلامي است.
آري در حقوق اسلامي قاعده اي وجود دارد بنام قاعده جب, مفاد اين قاعده اين است كه چنانچه كافري اسلام آورد اسلام او ماقبل خود را قطع مي كند يعني اگر كارگر در حال كفر خود مثلاًمرتكب گناهاني شد كه اگر اين گناهان را در حال اسلام انجام مي داد مستوجب كيفر بود اسلام او سبب مي شود كه براي اين گناهاني كه در حال انجام داده است مستوجب كيفر نباشد, در اين صورت مي توان قاعده عدم عطف قوانين به ماسبق را نسبت به قوانين اسلامي در زمان حاضر هم اجرا نمودبه اين بيان كه بگوئيم مثلاً مثلاً : قوانين كيفري هنگامي كافر را شامل مي شود كه پس از اختيار اسلام, مرتكب گناهان شده باشد نه در صورتي كه در زمان كفر مرتكب شده باشد. مستند اين قاعده حديثي است كه صاحب مجمع البحرين آنرا در ماده ج بب ذكر كرده است. الاسلام يجب ما قبله و التوبه تجب ما قبلها من الكفرو المعاصي و الذنوب. صاحب مستسمك العروه الوثقي قسمت اول اين حديث را از شرح نهج البلاغه ابن ابي الحديد درباره اسلام مغيره بن شعبه نقل كرده است (1). از حديثي كه از صاحب مجمع البحرين نقل شده بدست مي آيد كه اين قاعده به كافري كه اسلام اختيار كرده است اختصاص ندارد بلكه مسلماناني را كه پس از گناه, توبه كرده است نيز شامل مي گردد. البته اين , بايد دانسته شود كه اين قاعده شاكمل مسئوليتهاي مدني نخواهد شد بعلاوه چون اين قاعده, قاعده اي است امتناني ( ارفاقي) شامل آثار عقود و ايقاعات نيز نخواهد شد.
قاعده عدم عطف قوانين اسلامي به ماسبق نسبت به قوانيني كه در مجلس قانونگذاري درباره موضوعات احكام و مقررات اسلامي و يا مقدار تعزير گناهي وضع مي شود نيز حتي در حال حاضر, قابل اجرا است مثلاً چنانچه قانوني درباره مجازات ربا خوار, راشي, مرتشي و گناهكاران ديگر وضع شود به يقين, اين قانون شامل حال كساني كه قبل از وضع قانون, مرتكب اين گناهان شده اند نمي گردد مگر اين كه قانون, استثناءً ماسبق را مشمول اين قانون قرار دهد. ناگفته نماند چنانچه بارها متذكر شديم عدم شمول قوانين جزائي هيچگونه منافاتي با مسئوليتهاي مدني گناهكاران ندارد.
اگر گفته شود: قاعده عدم عطف قانون به ماسبق با عدم اجراء كه اكثريت حقوقدانان اسلامي به آن قائلند دارد, توضيح اين كه مشهور حقوقدانان اسلامي گفته اند: چنانچه فقيهي بموجب اماره يا اصلي فتوائي دهد, سپس بدست آورد كه اين اماره يا اصل مطلقاً و يا در آن مورد خاص قابل اجراء نيست, اعمالي كه طبق آن اصل يا اماره بجاي آورده است همه باطل است و بايد اعاده يا قضا گردد. از اين نظريه بدست مي آيد كه از نظر آنان قوانين اسلامي بايد به ماسبق عطف گردد و به اعمالي كه پس از آنها اجراء مي گردد اختصاص ندارد.
در پاسخ گفته مي شود: با توجه به انچه قبلاً اشاره شد با وفات بپيامبر اسلام (ص) تصويب قوانين اسلامي همه به پايان رسيد. در اين صورت چنانچه در مورد اصل يا اماره كشف خلاف شود معلوم مي شود كه از آغاز به قوانين, عمل نشده است بديهي است در اين صورت اعمال گذشته بايد اعاده و يا قضاء گردد مانند كسي كه به تصور اين كه معاف است از رفتن به خدمت وظيفه و يا پرداخت ماليات سرباز زند بديهي است اين تصور, تكليف را از او ساقط نمي كند و اين مساله ابداً به عطف قانون به ماسبق ربطي ندارد.
قاعده تفسير محدود
يكي از نتيجه هاي اصل قانوني بودن جرم, اين است كه قوانين جزائي را نمي توان بطور وسيع تفسير نمود كثلاً ماده قانون مربوط به مجازات اعدام قاتل عمد را شامل حال پزشكي بدانيم كه با علم به اين كه بيمار, مشرف به مرگ است از معالجه او سرباز مي زند زيرا اگر بتوانيم قوانين جزائي را بطور نامحدود تفسير كنيم لازم مي آيد كه قاضي بتواند عملي را كه مستقيماً مورد حكم قانون نيست مورد مجازات قرار دهد. در قوانين جزائي قاضي نبايد از منطوق صريح قانون تجاوز كند و برخلاف قوانين مدني كه حتي در فرض عدم وجود قانون, يا اجمال و ابهام آن و يا در صورت تعارض قوانين قاضي بايد موافق روح قوانين موضوعه و عرف مسلم, قضيه را قطع و فصل نمايد, در اينقوانين در صورتي كه در موردي قانون وجود نداشته باشد و يا اجمال وجود داشته باشد و نظير اين موارد قاضي نمي تواند به روح قوانين و مانند آن رجوع كند و قضيه را فيصله دهد بلكه بايد از متهم , رفع اتهام كند و او را آزاد سازد. تنها در مورد قوانين ارفاقي ممكن است انرا تفسير موسع نمود اعم از آن كه قانون, ماهوي باشد مثلاً شرائط و علل موجهه جديدي را پيش بيني كند و يا قانون , شكلي باشد يعني در مورد رويه دادرسي و مانند آن وضع شده باشد.
طبق اصل قانوني بودن جرائم, قاضي نمي تواند بمجرد مشابهت عملي كه براي آن در قانون, مجازاتي پيش بيني نشده با عملي كه براي آن مجازاتي در نظر گرفته شده است عملاً مشابه را بر عمل ديگر قياس كند هرچند مشابهت آنها زياد باشد مثلاً بي پولي را كه از اغذيه رستوران استفاده كرده بر دزد يا كلاهبردار يا خائن در امانت قياس كند.
در عين حال محدوديت تفسير , منع از آن نيست كه قانون را در مورد مصاديقي كه در زمان وضع قانون پيش بيني نشده و يا اساساً وجود نداشته اجراء نمود و منحصراً در مورد مصاديقي كه قانون گزار آنرا در نظر گرفته است قانون را اجراء نمود مثلاً قانون دزدي را در مورد برق دزدي و قانون افتراء بوسيله اوراق چاپي و انتشار اعلان و نطق در مجامع را در مورد استفاده از وسائلي از قبيل سينما و راديو تلويزيون اجراء ننمود(1).
اما در حققو اسلام, مقدمه , بايد دانسته شود كه دليل از لحاظ دلالت آن بر مدلول خود بر چهار قسم است:
1- نص, و آن , دليلي است كه مدلول آن, صددرصد روشن است و احتمال خلافي در آن نباشد مانند آيه شريفه و لكم في القصاص حيوه (2) كه صد در صد بر تشريع قصاص در شريعت اسلام دلالت كند.
2- ظاهر. و آن , دليلي است كه در مدلول آن احتمال خلاف باشد ليكن آن احتمال, ضعيف باشد, چنان كه در آيه شريفه: انما جزاء الذين يحاربون الله و رسوله و يسعون في الارض فسادا ان يقتلو او يصلبو او تقطع ايديهم و ارجلهم من خلاف اوينفو من الارض (3) اين احتمال وجود دارد كه مقصود , تخيير حاكم است بين انواع چهارگانه مجازات و اين احتمال هم وجود دارد كه مقصود, تنوع محارب است به چهار نوع و اختصاص هر يك به نوعي از انواع چهارگانه مجازات ولي احتمال اول قويتر و احتمال دوم ضعيفتر است, دلالت آيه شريفه را بر احتمال اول, ظاهر گويند.
3- مجمل- چنانچه در مدلول دليل چند احتمال متساوي وجود داشته باشد و يا اساساً مدلول دليل, روشن نباشد در اين صورت دليل را مجمل گويند مثلاً : آيه شريفه قصاص, از لحاظ شرائط قصاص مجمل است و يا چنانكه گفته اند آيه سرقت (4) ار لحاظ مقصود از مفهوم قطع و يا از لحاظ موضع قطع از دست , مجمل است.
4- موول. در قسم دوم حمل لفظ را بر احتمال ضعيف, تاويل, و دليلي را كه بر احتمال ضعيف, حمل شده است موول گويند:
علاوه بر آن بايد دانسته شود كه مفاهيم مزبور مقاهيمي هستند نسبي و اضافي, هيچ دليلي را نم يتوان بطور مطلق, نص يا ظاهر و مجمل و غيره دانست بلكه ممكن است يك دليل, از جهتي نص و از جهت ديگر, ظاهر يا مجمل و غيره باشد مثلاً:
آيه محاربه را از جهت دلالت بر كيفر محارب, نص , و از جهت دلالت بر شرائط اين كيفر, مجمل, و از جهت دلالت بر تخيير حاكم بين انواع كيفر, ظاهر, و از جهت حمل بر تنويع كيفر, موول گويند.
پس از ذكر مقدمه فوق, پيرامون مساله تفسير محدود و موسع در حقوق اسلام به بيان چند امر مي پردازد:
الف – از اقسام چهارگانه فوق, دو قسم اول يعني: نص و ظاهر , بدون شك حجت است و به هيچوجه اطلاق تفسير بر آن صحيح نمي باشد زيرا تفسير , برداشتن پرده از امر پنهان است و مدلول نص و ظاهر به هيچوجه پنهان نيست, اما دو قسم ديگر يعني/ مجمل و موول, چنانچه در مورد آنها دليل معتبري وجود داشته باشد مثلاً : دليل معتبري معني دليل مجمل را روشن كند, فرضاً شرائط حد يا قصاص را بيان كند و يا دليل معتبري, احتمل ضعيف خلاف ظاهر را تاييد كند, فرضاً در آيه محاربه , تنويع آن و اختصاص هر نوع را به كيفري خاص از انواع چهارگانه مذكور در آيه بيان كند (چنانكه شيخ طوسي گفته است) بدون شك اين نوع از تفسير , حجت است اعم از آن كه احتمال مذكور بعيد باشد يا قريب. و اگر در مورد مجمل و موول, دليل معتبري وجود نداشته باشد و حقوقدانان بمجرد ذوق حقوقي خود يكي از محتملات مجمل و يا احتمال ضعيف خلاف ظاهر را ترجيح دهد بدون شك چنين تفسيري حجت نيست اعم از آن كه از اين تفسير محدود باشد يا وسيع, بلكه قاضي بايد بموجب اصل برائت متهم را از مجازات معاف كند. و حتي درباب مقررات كيفري اسلام مي توان گفت به هيچ وجه نيازي به اصل برائت نيست بلكه همين كه دليل معتبري بر كيفر, وجود نداشت قاضي بايد به برائت متهم حكم كند.
نكته اي كه تذكر آن در اينجا لازم است اين است كه عدم جواز تفسير در مورد دليل مجمل و عدم جواز حمل دليل برخلاف ظاهر,مانع از آن نيست كه دليل را در مورد مصاديق تازه اجرا كنيم و منحصراً آنرا در مورد مصاديقي كه در زمان ورود دليل وجود داشته اجرا كنيم, ميزان, صدق مفهوم موضوع دليل است, در هر مورد كه اين مفهوم صادق باشد دليل اجراء مي شود اعم از آن كه اين مصداق , فرد موضوع در زمان ورود دليل باشد يا فرد تازه, خداوند در قرآن فرموده است: اولوا بالعقود(1) به پيمانها وفا كنيد. پيمان در گذشته مصاديقي داشت از قبيل: بيع, اجاره, قرض, صلح و غيره و درحال حاضر مصاديق ديگري نيز بر آن افزوده شده از قبيل: بيمه و غيره بديهي است چنانكه اين دليل, مصاديق قديمي پيمان را شامل مي شود مصاديق جديد آنرا نيز شامل خواهد بود تازگي برخي از افراد مانع از آن نخواهد شد كه دليل شامل آن گردد. مقررات كيفري اسلام از اين قاعده مستثني نيست.
ب- با اين كه, چنانكه قبلاً اشاره شد, احكام اسلامي بين عالمان و جاهلان به آنها اشتراك دارد و جهل به حكم به هيچوجه موجب سقوط حكم نخواهد شد و بنابراين آگاهي از حكم تنها طريق و كاشف از حكم است و به هيچوجه تاثيري در حكم نخواهد داشت. با اين حال درباب احكام جزائي اسلام بموجب قاعده: الحدود تدرا بالشبهات آگاهي مرتكب, از حكم و موضوع حكم در احكام تاثير دارد و به اصطلاح دانشمندان حقوق اسلامي علم مرتكب به حكم و به موضوع حكم در موضوع احكام جزائي اسلام اخذ شده است , قاضي نمي تواند كسي را به حكمي از احكام جزائي اسلام محكوم كند مگر اينكه محكوم در زمان ارتكاب جرم, از جرم بودن علمي و از اين كه عمل ارتكابي او مصداق همان عمل است آگاه باشد. اگر از حكم, اگاه نيست (شبهه حكميه) يعني نمي داند قانونگذار اسلام مثلاً براي نوشيدن شراب بطور كلي حكم حرمت وضع كرده است؟ يا اگر اين را مي داند نمي داند اين مايعي كه او مي نوشد شراب است؟ (شببه موضوعيه) قاضي او را به كيفر نوشيدن شراب محكوم كند. اعم از آن كه نا آگاهي او از حكم اسلامي ناآگاهي قصوري (جهل قصوري) باشد يعني به هيچوجه نميتواند از حكم, آگاه شود مانند كسي كه در شرائطي قرار گرفته كه نمي تواند از مقررات اسلامي آگاه شود مثلاً به هيچوجه دسترسي به كتاب و كتابخوان ندارد و ناآگاهي تقصيري (جهل تقصيري) يعني مي تواند از حكم , اگاهي پيدا كند ولي بدنبال آگاهي نرفته است, البته به شرط اين كه به اين مطلب توجه نداشته باشد كه ممك است عملي كه انجام مي دهد جرم باشد( جاهل مقصر ملتفت) و الا اگر به اين مطلب توجه داشته باشد( جاهل مقصر ملتفت) مخصوصاً در مورد گناهان بزرگ يعني گناهاني كه به جان و مال وعرض ديگران مربوط است بدون شك , جهل او عذر نيست زيرا عقل, حكم مي كند به اين كه كسي كه احتمال مي دهد عمل او گناه بزرگي باشد و مي تواند هم جهل خود را مرتفع سازد چنين كس اگر عمل او واقعاً گناه باشد گناهكار است و كيفر كردن او صحيح است(1) مناسب است به چند حديث كه مي تواند دليل قاعده الحدود تدرابالشبهات باشد اشاره شود:
1- قال رسول الله (ص): ادراو الحدود بالشبهات...(2) پيغمبر حدها را به شبهه ها دفع كنيد.
2- عن ابي عبدالله ع قال: لوان رجلاً دخل في السلام و اقربه ثم شرب الخمرو زني و اكل الربا و لم يتبين له شي من الحلال و الحرام لم اقم عليه الحد اذا كان جهلاً الا ان تقوم عليه البينه انه قرا السوره التي فيها الزنا و الخمرو اكل الربا و اذا جهل ذلك اعلمته و اخبرته ركبه بعد ذلك جلدته و اقمت عليه الحد(3). اگر كسي اسلام آورد و به آن اعتراف كند سپس شراب بنوشد و زنا كند و ربا خورد در حالي كه حلال و حرام براي او روشن نشده چنانچه جاهل است حد بر او جاري نخواهم كرد مگر اينكه بينه قائم شود كه سوره اي را كه در آن زنا و شراب و رباخواري وجود دارد خوانده است( كنايه از اين است كه از اين احكام آگاهي دارد) و در صورت جهل, در آغاز او را به اين احكام ارشاد مي كنم چنانچه پس از آن, مرتكب گناه شد بر او حد يا تعزير جاري خواهم ساخت.
3- عن محمد بن مسلم قال:قلت لابي جعفرع رجل دعوناه الي جمله الاسلام فاقربه ثم شرب الخمر و زني و اكل الربا و لم يتبين له شيق من الحلال و الحرام, اقيم عليه الحداص ذا جهله؟ قال: لا الا ان تقوم عليه بينه انه كان قد بتحريمها(4) . از محمد بن مسلم روايت شده كه گفت: از حضرت با قرع سئوال كردم: مردي را به اسلام دعوت كرديم, قبول كرد و سپس شراب نوشيد و زنا كرد و ربا خورد در حاليكه حلال وحرام را نمي دانست آيا با اين كه جاهل است حد بر او اقامه كنم؟ فرمود: نه مگر اين كه بينه اي قائم شود كه حرمت اين امور را اقرار كرده است( يعني از حرمت اين امور هم اطلاع يافته است).
4- ابي بصير از حضرت صادق (ع) روايت مي كند كه از او درباره زني كه مردي با او ازدواج كرد و بعد براي زن, شوهري يافت سئوال نمودم, حضرت فرمود: چون از قبل اين را مي دانستند هر دو حد مي خورند...(1) و احاديث ديگر (2).
اين احاديث بعضي به شبهه حككيه اختصاص دارد مانند: روايت دوم و سوم و بعضي به شبهه موضوعيه مانند: روايت چهارم و بعضي هم هر دو قسم را شامل مي شود مانند: روايت اول.
[HR][/HR]

 

پاسخ : بانك اطلاعات قوانين كشور ( دادگستري )

ج- قيودي كه در موضوع ادله احكام اخذ شده است: اصل بر اين است كه در موضوع حكم مذكور در دليل دخالت دارد, مثلاً: اگر در روايت وارد است كه: اقامه الحدود الي من اليه الحكم (3) اجراء كيفرهاي شرعي بدست كسي است كه حكم در دست او است, از اين روايت بدست مي آيد كه منحصراً كسي مي تواند كيفرها را اجراء كند كه حق حكومت دارد و چنين كس جز امام يا كسي كه قبل او خصوصاً يا عموماً تعيين شده است نخواهد بود بديهي است در اين صورت به هيچوجه نميتوان اين قيد را ناديده گرفت يعني اجراء حدود از دست اينان گرفت و يا بديگران سپرد. آري گاهي اتفاق مي افتد كه در دليل حكم, قيدي اخذ شده است كه احياناً مورد سئوال بوده, يا از باب نمونه و مثال ذكر شده, و يا فرد غالب مطلق بوده است بديهي است در اين صورت ها و مانند اينها به هيچوجه نم يتوان از اخذ اين قيود دخالت آنرا در حكم, استفاده كرد بلكه بالعكس مي توان به عدم دخالت ان در حكم اطمينان حاصل كرد مثلاً در آيه شريفه: و ربا ئبكم الاتي في حجور كم(4) يكي از زناني را كه ازدواج با آنان جايز نيست دختر زناني كه در كنار شخص قرار دارند شمرده است بديهي است قيد در كنار شخص بودن قيد غالبي است و بطور قطع در حكم, مد خليت ندارد چنانكه اگر موضوع حكمي, مردم يا افراد انسان بود, فرض كنيم بيشتر ارفاد: صدي هشتاد يا نود, سفيد پوست, دو دست و دو پا و از اين قبيل باشند, اين سبب نمي شود كه حكم, شامل افراد ديگر نباشد حتي اگر فرض شود اين نوع قيود در موضوع حكم هم اخذ شده باشد.
د- چنانچه قياس, مستنبط العله باشد يعني علت ثبوت حكم در لسان قانونگذار اسلام به صراحت نيامده باشد و حقوقدانان اسلامي با انديشه و فراست خود, علت را دريافته باشند مثلاً : اگر شارع مقدس قاضي را در هنگام خشم از قضاء منع كرده باشد و حقوقدانان اسلامي با انديشه و فراست خود, علت را دريافته باشند مثلاً: اگر شارع مقدس قاضي را در هنگام خشم از قضاء منع كرده باشد و حقوقدانان اسلامي بدست آورده باشند كه علت اين حكم اين است كه قاضي در اين حال پريشان خاطر و دل مشغول است آيا مي توان حالات ديگر را كه قاضي در آن حالات نيز دل مشغول و پريشان خاطر است بر اين حال قياس را در اين حالت غير قابل اجراء دانسته اند اعم از آن كه مساله , مدني باشد يا جزائي يا غير ذلك , ولي اهل سنت بيشتر, قياس را در اين فرض در احكام شرعيه اند, عمل به قياس درباب حقوقي جزائي اسلام را منع كرده اند مثلاً: اگر شارع مقدس, كيفر دزد را قطع يد دانسته است آيا مي توان اين حد را در مورد نباش و كفن دزد هم اجراء نمود حنفيه بر خلاف ديگر دانشمندان اهل سنت درباب حدود و كفارات, قياس را منع كرده اند, چه اجراء اين امور در غير موارد منصوص با توفيقي بودن اين امور و بعبارت ديگر با اصل قانوني بودن جرائم و مجازاتها سازگار نمي باشد(1).
دوم- عنصر دوم از عناصر سه گانه جرم, عنصر سه گانه جرم, عنصر مادي جرم است يعني, مجرد قصد گناه, جرم محسوب نمي شود و موجب استحقاق كيفر نمي باشد بلكه شخص بايد عملي را انجام دهد و يا ترك كند كه قانون آنرا جرم شناخته است تا بدينوسيله قصد مجرمانه خود را بمنصه ظهور و بروز رسانده و مستحق مجازات گردد.
در حقوق اسلام نيز بدون شك براي گناه عنصر مادي وجود دارد و مجرد قصد گناه تا به منصه شهور بروز نرسيده باشد جرم محسوب نمي گردد, موقعي شخص, حد يا تعزير و غيره مي شود كه عملي را انجام داده و يا ترك كرده باشد كه اسلام آنرا معصيت شناخته باشد نهايت اين كه چنانكه قبلاً اشاره شد در حقوق جزاء , فعل يا تركي جرم محسوب مي گردد كه نسبت به ديگران زيان مادي يا معنوي داشته باشد در حالي كه در حقوق اسلام كافي است گناه تنها نسبت به حال خود عاصي زيان داشته باشد.
ضمناً اشاره به اين نكته مناسب است كه درباب قصد گناه دو دسته از روايات وجود دارد. كه چه بساد در نظر بدوي بين آنها يك نحو تعارض وجود دارد ولي دانشمندان بين اين روايات به چند وجه جمع كرده اند كه ذيلاً اشاره مي شود:
در آغاز مناسب است به پاره اي از اين روايات اشاره شود. اما دسته اول:
1- جميل بن دراج از حضرت صادقع روايت كرده است: اذاهم العبد بالمعصيه لم تحسب عليه چنانچه بنده خداوند قصد معصيت كند اين قصد بر ضرر او حساب نمي شود.
2- زراره از حضرت باقر يا صادق(ع) روايت كرده است:... من هم بحسنه فلم يعملها كتب له مثلها. و من هم بحسنه يعملها كتب له عشره و من هم بسيئه لم تكتب عليه. و من هم بها و عملها كتب عليه سيئه. هركس قصد عمل نيكي كرد و ان عمل را بجاي آورد, ده مانند آن عمل به نفع او نوشته مي شود. و هركس قصد عمل بدي كرد (بدون عمل) به ضرر او چيزي نوشته نمي شود. و هركس عمل بدي كرد و آن عمل را بجاي اورد تنها همان گناه به ضرر او ثبت مي شود.
3- از حضرت باقر(ع) روايت شده است: لوكانت النيات من اهل الفسوق يوخذبها اهلها لاخذ كل من نوي الزنا و كل من نوي السرقه بالسرقه و كل من نوي القتل بالقتل و لكن الله عدل كريم ليس الجور من شانه, و لكنه يثيب علي نيات الخير اهلها و لا يواخذ اهل الفسوق حتي يفعلوها. اگر نيات فاسقان ماخوذ باشد بايد هركس كه نيت زنا كرده است به زنا, و هر كس كه نيت دزدي كرده است به دزدي, و هركس كه نيت قتل كرده است به قتل ماخوذ باشد, ولي خداوند, عادل و بزرگوار است, ستم شان او نيست, ليكن اهل نيات خير را بر نيتشان ثواب مي دهد اما بدهكاران را تا عمل بد نكنند مواخذه نمي كند(1)
و اما دسته دوم:
1- سخن پيامبر (ص) نيه الكافر شرمن عمله- نيت كافر از عمل او بدتر است.
2- باز سخن پيامبر(ص) انما يحشرالناس علي نياتهم. جز اين نيست كه مردم طبق نيت خود محشور مي شوند.
3- درباره علت خلود اهل آتش , و خلود اهل بهشت در بهشت وارد شده است كه هر كدام از دو طائفه مصمم اند كه اگر هميشه در دنيا بمانند پيوسته عمل خود را ادامه دهند.
4- وارد شده است: چنانچه دو مسلمانان با شمشير بر يكديگر برخورد كنند هم قاتل, هم مقتول هر دو اهل دوزخند. از پيامبر (ص) پرسيدند: قاتل درست, مقتول چرا؟ فرمود: زيرا او هم مي خواست رفيق خود را بكشد.
5- رواياتي كه درباب انجام بعضي از مقدمات حرام به قصد ترتب حرام وارد شده است, و نيز فحواي رواياتي كه دلالت دارد بر اين كه خوشنودي به انجام عملي مانند خود آن عمل است. آياتي هم اين معني را تاييد مي كند(1).
چنانكه اشاره شد بين اين دو دسته از روايات به وجوهي جمع شده است كه مرحوم شيخ انصاري دو وجه از اين وجوه را ذكر كرده است.
1- اخبار دسته اول را مي توان حمل نمود بركسي كه خود به خود از انجام عملي كه قصد كرده است دست برداشته و اخبار دسته دوم را بركسي كه برقصد خود باقي مانده تا اين كه بدون اختيار از انجام عمل مقصود ناتوان شده است.
2- و نيز مي توان دسته اول را بركسي حمل نمود كه تنها برقصد اكتفا كرده و دسته دوم را بركسي كه علاوه برقصد به برخي از مقدمات عمل حرام اشتغال ورزيده است(2).
دانشمندان حقوق جزاء گفته اند: عنصر مادي ممكن است فعل باشد مانند: دزدي, ضرب, جرح و قتل . ممكن است ترك باشد مانند: خودداري پزشك از معالجه بيمار مشرف به مرگ و خودداري انباردار از حفظ اموال انبار. و ممكن است داشتن و نگاهداري باشد مانند: نگاهداري مواد مخدر. و بالاخره ممكن است فعل در موقعيت خاص باشد مانند: كسي كه با اين كه وسيله معاش ندارد از روي بي قيدي و تنبلي بدنبال كار نمي رود و ولگردي مي كند.
در حقوق اسلام نيز اين اقسام وجود دارد: اما فعل و ترك مانند مثالهاي مذكور. اما نگاهداري مانند: اقتناء صور مجسمه و حفظ كتب ضلال و فعل در موقعيت خاص مانند: بيع سلاح به اعداد دين در حال جنگ, يا صيد در موقع احرام.
درباره جرم فعل ناشي از ترك, يعني كسي عمداً از انجام عملي كه مي داند ترك آن به كسي صدمه مي زند خودداري كند, مثلاً پزشك از پزشكي نسبت به بيماري كه مي داند ترك معالجه او سبب بيماري و يا فوت او مي گردد خودداري كند و يا شاهد از شهادت نسبت به متهمي كه مي داند ترك شهادت, موجب مجازات و احياناً اعدام او مي گردد در حالي كه او گناهكار نيست خودداري كند در اين كه آيا كيفر اين ترك, كيفر همان فعلي است كه از اين ترك ناشي شده يعني مثلاً: قتل, و يا اين كه اين ترك داراي مجازات خاصي است غير از مجازات فعل ناشي از آن, مساله اي است قابل ملاحظه. آقاي دكتر صانعي گفته است: در قوانني ايران, مجازاتي براي آن در نظر گرفته نشده و اين چه بسا موجب ضايعاتي مي گردد.
در حقوق اسلام, ترك را بر دو گونه مي توان تقسيم كرد:
يك- تركي كه ابداً در بوجود آوردن گناه موثر نيست بلكه گناه در اثر علت خاص خود بوجود مي آيد نهايت اين كه شخص تارك مي تواند فعلي انجام دهد تا از بوجود آمدن گناه جلوگيري كند ولي اين كار را انجام نمي دهد و مانند ناظري بي طرف به گناه نظاره مي كند مثلاً: دزدي مي كند, رباخوار, رباخواري مي كند, زاني, عمل منافي عفت انجام مي دهد و بالاخره قاتل , آدم كشي مي كند, كسي كه مي تواند از اين اعمال مجرمانه جلوگيري كند سكوت مي كند و از انجام عملي كه مانع بوجود آمدن گناه مي گردد سرباز مي زند, در اينجا سه مساله مورد بحث قرار مي گيرد: يكي اين كه آيا شخص مي تواند سكوت كند و كاملاً خود را بي تفاوت قرار دهد و به هيچوجه در مقام جلوگيري بر نيايد ولو اين كه تكاليف خداوند متعادل عاطل و باطل مي ماند. دوم اين كه آيا لازم است مقامات مسئول را مطلع كند. سوم آن كه اگر سكوت كرد و مقامات مسئول را مطلع نساخت, آيا مستحق مجازات فعلي است كه از اين ترك ناشي يا خير؟
اما نسبت به مساله اول, جواب منفي است زيرا هركس نسبت به اعمال خلاف ديگران مكلف و مسئول است و نمي تواند سكوت كند: اگر مرتكب گناه, حكم را نمي داند بايد بعنوان ارشاد جاهل و تنبيه غافل , و اگر موضوع حكم را نمي داند بايد با وجود شرائط لازم بعنوان نهي از منكر و در هر صورت به عنوان قلع ماده فساد , مرتكب را از عمل خلاف خود آگاه سازد و جلوگيري كند ولي اين وظيفه, وظيفه اي است تكليفي و شارع مقدس براي خودداري ازآن, كيفر دنيوي بخصوصي تعيين نكرده است چنانچه مكلف از تكليف خود سربازند اولاً – مستحق عقوبت اخروي است و ثانياً- چنانچه حاكم شرع , مصلحت به بيند مي تواند او را تعزير (تاديب ) كند.
اما نسبت به مساله دوم گرچه اخلاقاً جامعه نسبت به گناهاني كه افراد بجاي مي آورند مسئوليت دارد چنانچه به بيند كسي مرتكب گناه مي شود: دزدي مي كند, ادم مي كنند و يا گناهان ديگر مرتكب مي شود و او را مي تواند و لو به اين نحو كه به مقامات مسئول اطلاع دهد تا گناه واقع نشود از گناه جلوگيري كند به يقين بايد چنين كند و اگر نكند از اخلاق اسلامي بدو راست و نسبت به روح اسلام راستين بيگانه است ليكن به يقين در مقررات اسلامي دليل مطلقي بر لزوم چنين عملي وجود ندارد. تنها در مورد ادم كشي, خرابكاري و فساد در ارض و اخلال در نظام جامعه به اجماع و ضرورت از مذاق شارع مقدس بدست مي آيد كه كساني كه اطلاع دارند و مي توانند بنحوي از چنني اعمالي جلوگيري كنند بايد به هر نحو كه مي توانند ولو بوسيله اطلاع مقامات مسئول از امتال اين اعمال جلوگيري كنند. و اما نسبت به مساله سوم بايد گفت: مادام كه كسي مباشره يا تسبيبا گناهي را مرتكب نشده است بدون شك نمي توان او را به كيفر ان گناه مجازات نمود ولو اين كه بتواند با انجام عملي از آن گناه جلوگيري كند زيرا منافع حقوق اسلامي بر مجازات زناكار, دزد, محارب, قاتل و مانند اينها دلالت دارد, كسي كه خود, اين گناهان را مرتكب نشده است نمي توان او را به مجرد اين كه دزد يا قاتل و مانند آن را ديده و سكوت كرده دزد يا قاتل ناميد. آري – چنانكه اشاره شد كسي كه مي تواند از آنها جلوگيري كند چنانچه سكوت كند و از آنها جلوگيري نكند به يقين مسئول است و حاكم مي تواند او را مجازات كند ليكن نه به مجازات خود اين گناهان بلكه به مجازات خاصي كه خود صلاح مي داند.
دو- ترك فعلي كه سبب و علت بوجود آمدن گناه باشد مثل اين كه كسي كودك, ديوانه يا عاجزي را در محلي بدون غذا و ساير لوازم ضروري نگاه دارد و او در اثر اين ترك جان خود را از دست بدهد بدون شك چنين كسي مسئول است و فعل و ترك از اين لحاظ فرق نمي كند: چنانكه اگر كسي به فعل خود مرتكب قتل شود قاتل است و بايد به مجازات قتل , مجازات شود همينطور ترك هم برخلاف قسم اول در حقيقت فعلي از افعال است.
در كتاب المسووليه الجزائيه في الفقه الجعفري گويد: و يبدو من مجاميع الفقه الشيعي ان الجعفر يين و غيرهم من الفقهاء لا يفرقون بين السبب سواء كان ايجاد بيا ام سلبيا, اي سواق كان عملاً او امتناعاً عن عمل تسبب عنه اتلاف مال او نفس كمن منع انساناً من الطعام و الشراب و هو يعلم بان ذلك لا يحل له و ادي ذلك و فاته مسوولاً عنه و مستحقا لعقوبه الحاني عمداً كغيره ممن يجني مباشره (1). از مجموعه هاي فقه شيعي بدست مي آيد كه فقهاء جعفري و غير جعفري فرق ني گذارند در سبب از مجموعه هاي فقه شيعي بدست مي آيد كه فقهاء جعفري و غير جعفري فرق نمي گذارند در سبب بين اين كه ايجابي (فعل) باشد يا سلبي (ترك) يعني چه عمل باشد و چه خودداري از عملي كه سبب اتلاف مال يا نفس شود مثل كسي كه انساني را از غذا و آب جلوگيري كند در حالي كه ميداند اين عمل جايز نيست, و اين, به مرگ آن انسان منجر شود جلوگيري كننده مسئول است و مستحق كيفر جاني عمدي است مثل كسي كه به مباشرت , مرتكب جنايتي گردد.
محقق در شرايع گويد: لوحبس انسان شخصاً و منعه عن الطعام و الشراب مده لا يحتمل مثله البقاء فيها فمات من ذلك يكون معتمداء قتله (2). اگر كسي ديگري را حبس كند و از غذا و آب جلوگيري كند تا مدتي كه مانند او نمي تواند تحمل كند لذا بميرد حبس كننده قاتل عمدي او است.
حوئي در تكمله المنهاج گويد: كما يتحقق القتل العمدي فيما اذ كان فعل المكلف عله تامه للقتل اوجز اخيراً للعله بحيث الموت عن الفاعل زماناً, كذلك يتحقق فيما اذا ترتب القتل عليه من دون ان يتوسطه فعل اختياري من شخص آخر, كما اذا رمي سهماً نحو من اراد قتله فاسابه فمات بذلك بعد مدهه من الزمن و من هذا القبيل ما اذا خنقه بحبل و لم يرخه عنه حتي مات اوحبسه في مكان و منع عنه الطعام و الشراب حتي مات او نحو ذلك فهذه الموارد داخله في القتل العمدي و در استدلال بر اين حكم گويد:.... ملاك العمدي في القتل هو ايجاد عمل يقصد به القتل او يترتب عليه الموت غالبا و هو متحقق في جميع هذه الموارد (3). چنانكه قتل عمدي تحقق پيدا مي كند در موردي كه فعل مكلف علت تامه قتل, و يا جزء اخير علت باشد بطوري كه مرگ از فعل فاعل منفك نشود همينطور تحقق پيدا مي كند در صورتي كه قتل بر فعل مكلف مترتب باشد بطوري كه فعل اختياري شخص ديگري بين آنها واسطه نشود مثل اين كه كسي تيري بجانب شخصي كه مي خواهد او را بكشد رها كند و تير به او اصابت كند ليكن او پس از مدتي به همين تير بميرد. و از همين قبيل است موردي كه كسي به گلوي ريسماني را محكم به بندد و ريسمان را شكل نكند تا او بميرد و يا او را در جائي حبس كند و از رسيدن غذا و آب به او جلوگيري كند تا بميرد و مانند آن. اين موارد همه در قتل عمدي داخل است, چه ملاك قتل عمد ايجاد عملي است كه مقصود از آن كشتن است و يا غالباً بر آن مرگ مترتب مي شود و اين ملاك در همه اين موارد وجود دارد.
دانشمندان حقوق جزاء گويند: در صورتي كه جرم, همدي نباشد لازم است نتيجه مجرمانه با اين كه مقصود مرتكب نبوده بر عمل, مترتب گردد: مثلاً: مربي كودك با اين كه كودك را به قصد تاديب تنبيه كرده نه بقصد از بين بردن او با اينجال كودك فوت كند. اما در صورتي كه جرم, عمدي باشد با اين كه احياناً ممكن است در موردي خاص, نفس عمل, صرف نظر از ترتب نتيجه بر آن, جرم شناخته شده باشد مانند: سم دادن كه جرم شناخته شده است ولو آن كه شخص مسموم در اثر معالجه فوت نكند با اينجال جرائم همدي هم غالباً بر اين گونه نيست يعني تا نتيجه مجرمانه بر عمل مجرمانه مترتب نشود جرم عمدي محقق نخواهد شد و بنابراين در جرائم عمدي در اين صورت, وجود سه شرط را لازم دانسته اند:
1- عمل مجرمانه به قصد ترتب نتيجه مجرمانه (سوء نيت) تحقق يافته باشد (در حقيقت وجود سه عنصر جرم).
2- تحقق نتيجه مجرمانه يعني: صدمه و خسارتي كه از فعل , مقصود مرتكب بوده تحقق يابد.
3- ميان فعل انجام شده و نتيجه آن را رابطه عليت وجود داشته باشد.
اشتراط دو شرط اول و احراز وجود آنها به توضيح نياز ندارد. اما شرط سوم گرچه شرط بودن آن نيز به توضيح نياز ندارد ولي احراز وجود آن در همه جا روشن نيست, مثلاً اگر فرض شود كسي با آلت قتاله به كسي ديگر حمله كند و شخص حمله شده به همين حمله فوت كند در اين صورت احراز وجود رابطه عليت بين عمل انجام شده و نتيجه حاصل از آن بخوبي روشن است ولي اگر كسي ديگري را با چاقو مجروح كند, مجروح را به بيمارستان منتقل كنند و مجروح در بيمارستان بعلت انفجار كپسول گاز و يا بعلت آلودگي لباس او و يا محيطش به ميكروب كزاز و غيره فوت كند آيا بين عمل ضارب و فوت مجروح رابطه عليت وجود دارد تا او را بعنوان قتل عمد مجازات كنند و يا اين رابطه بين انفجار كپسول و فوت مجروح و يا بين ابتلاء به بيماري كزاز و فوت مجروح وجود دارد تا ضارب, فقط مسئول ضرب و جرح عمدي باشد نه مسئول قتل عمد؟ در اينجا نظرات مختلفي ابراز شده است.
1- نظريه شرط ضروري, يعني: هر عملي كه بدون تحقق آن, نتيجه مجرمانه تحقق پيدا نمي كند بين آن عمل و نتيجه مجرمانه رابطه عليت وجود دارد و در اين صورت در مثالهاي گذشته بين عمل مرتكب و نتيجه مجرمانه(فوت مجروح) رابطه عليت وجود دارد.
2- نظريه شرط مستقيم. يعني: هر عمليكه بطور مستقيم و بالافاصله, نتيجه مجرمانه را بدنبال دارد بين آن عمل و نتيجه مجرمانه رابطه عليت وجود دارد نه آن چيزي كه بين آن و نتيجه مجرمانه غير مستقيم و با فاصله وجود دارد مثلاً: در مثالهاي بالا علت مرگ انفجار كپسول گاز و ابتلاء به بيماري كزاز است نه ضرب و جرح ضارب, در اين صورت ضارب تنها بعلت ضرب و جرح مجازات مي شود نه بعلت قتل.
3- نظريه شرط پوياي نتيجه. يعني: رابطه عليت بين آن چيز كه پويا و متحرك است و نتيجه مجرمانه وجود دارد نه بين آن چيز كه ايستا و ساكن است و نتيجه , مثلاً اگر كسي به شخصي كه مبتلا به بيماري قلبي است ضربه اي بزند و به فوت او منجر گردد, علت مرگ را ضربه ضارب مي شناسند كه شرطي است پويا و متحرك نه مرض قلبي كه ايستا و ساكن است چرا كه مرض قلبي خودبخود منجر به مرگ نمي شده است.
4- نظريه شرط كافي. يعني: آن چيز علت نتيجه مجرمانه است كه خود به خود كافي براي نتيجه مجرمانه است نه آنچه كه بر اين گونه نيست مثلاً در مثالهاي گذشته علت مرگ انفجار كپسول گاز و ابتلاء , به مرض كزاز است كه اگر چيزي جز آن نبود نتيجه مجرمانه حاصل مي شد نه ضرب و جرح ضارب كه فرضاً خودبخود براي حصول نتيجه مجرمانه كافي نبوده است(1).

 

پاسخ : بانك اطلاعات قوانين كشور ( دادگستري )

در حقوق جزء اسلام هم مانند حقوق جزاء عرفي لازم است چه در جرائم عمدي و چه در غير عمدي نتيجه عمل مجرمانه در خارج تحقق يابد. و نيز لازم است در جرائم عمدي بطور مستقيم يا غير مستقيم قصد ترتب نتيجه (سوء نيت) وجود داشته باشد و بعلاوه بين عمل مجرمانه و نتيجه آن, رابطه عليت وجود داشته باشد جز اين كه در اين زمينه ها لازم است به نكاتي اشاره شود:
1- چنانكه اشاره شد در جرائم عمدي لازم نيست كه همواره بطور مستقيم, قصد ترتب نتيجه مجرمانه (سوءنيت) وجود داشته باشد بلكه كافي است اين قصد بطور اجمالي ارتكازي يعني بطور مغفول عنه وجود داشته باشد , توضيح اين كه در جرائم عمدي آلت قتل ممكن است قتاله (يعني وسيله اي كه عاده موجب قتل است) باشد و ممكن است غير قتاله باشد:
چنانچه آلت قتل, قتاله نباشد مانند: زدن با دست, چوب و غيره در اين صورت هنگامي قتل عمد, تحقق مي يابد كه جاني داراي دو قصد باشد: يكي عمل مجرمانه يعني زدن مجني عليه با دست يا چوب و مانند آن. دوم قصد وقوع قتل. بديهي است در صورتي كه وسيله, قتاله نباشد قصد وقوع قتل هنگامي ممكن مي باشد كه مجرم, آلت قتل را از لحاظ كم و كيف بطوري بكار برد كه موجب قتل گردد و در اين صورت در حقيقت, آلت قتل گرچه ذاتاً قتاله نيست ولي بالعرض قتاله است و از همين راه است كه قصد دوم مجرم بدست مي آيد.
ولي اگر آلت قتاله مانند: زدن با كارد يا گلوله تير به موضع حساس مجني عليه در اين صورت كافي است جاني تنها قصد بكاربردن سلاح داشته باشد و لازم نيست علاوه بر آن بطور مستقيم و روش قصد قتل هم داشته باشد چرا كه همان بكار بردن سلاح بطور عمدي به دلالت التزام بر اين قصد هم دلالت دارد.
محقق در شرايع گويد: لا اشكال و لا خلاف في انه يتحقق العمد بقصد البالغ العاقل الي القتل بما يقتل عالباً (1). اشكال و خلافي نيست در اين كه قتل عمد تحقق پيدا مي كند به قصد بالغ عاقل به كشتن كسي به وسيله آلتي كه غالباً كشنده است. صاحب جواهر در شرح اين عبارت اضافه كرده است: بل و بقصد الضرب بما يقتل غالباً عالماً به و ان لم يقصد القتل بذلك لان القصد الي المذكور كالقصد الي القتل(2). يعني بلكه قتل عمد تحقق پيدا مي كند و به قصد زدن به چيزي كه معمولاً كشنده است اگر چه قصد قتل هم به آن نداشته باشد زيرا قصد به فعل مزبور مانند به قتل است.
خوئي در كتاب تكمله المنهاج گويد: يثبت القصاص بقتل النفس المحترمه المكافئه عمداً و عداوناً العمد بقصد البالغ العاقل للقتل و لو بما لا يكون قاتلاً غالباً فيما اذا ترتب القتل عليه بل الاظهر تحقق العمد بقصد ما يكون قاتلاً عاده و ان لم يكن قاصداً اللقتل ابتداءً (1) قصاص ثابت مي شود به كشتن انسان محترم (محقق الدم) همانند قاتل, عمداً و عدواناً و عمد تحقق پيدا مي كند به قصد بالغ عاقل, كشتن را ولو به چيزي كه غالباً كشنده نيست در صورتي كه كشتن بر او مرتب شود بلكه اظهر ازادله اين است كه عمد بقصد چيزي كه عاده كشنده است تحقق مي يابد ولو مرتكب, ابتداءً قصد قتل نداشته باشد.
2- در جنايات چه عمدي و چع غير عمدي لازم است نتيجه مجرمانه از عمل مجرمانه تحقق يابد تا بتوان آثار جنايت عمدي و خطائي و مانند آنرا بر آن مترتب ساخت ليكن در صورتي كه عملي با قصد مجرمانه تحقق يافت ولي خود جرم تحقق نيافت مثل اين كه كسي به ديگري به قصد قتل, سم خوراند و يا او را مضروب و مجروح ساخت ولي مسموم يا مضروب و مجروح به نحوي بهبود يافت در اين صورت بر فرض كه دللي خاصي بر حرمت يا كيفر چنين عمل بطور خاصي وجود نداشته باشد باز چنانكه در گذشته اشاره شد اين شخص كه قصد سوء و خبث سريره خود را به نحوي ابراز نموده مي توان او را به عنوان تجري چنانكه حاكم صلاح بداند و مصلحت عموم اقتضا كند مجازات نمود. علاوه بر اين استحقاق كيفراخروي هم دارد.
3- شك نيست كه بايد بين عمل مجرمانه و نتيجه مجرمانه در جنايات عمدي رابطه عليت وجود داشته باشد ولي آيا به كدام يك از نظرات چهارگانه گذشته در بدست آوردن اين رابطه مي توان اعتماد نمود. آنچه از اين نظرات قابل اعتماد است نظريه چهارم است. بديهي است چنانچه قبل از وقوع نتيجه مجرمانه چند چيز وجود گرفته باشد كه در نظر ساده بدوي هر كدام صلاحيت عليت داشته باشد عقل به نظر دقيق فلسفي حكم مي كند به اين آن چيز رابطه عليت دارد كه وجود او براي حصول نتيجه كافي مي باشد نه امور ديگر كه براي حصول نتيجه كافي نيست. در كتب حقوق اسلامي اعم از فقه و مباني آن به مسائلي بر مي خوريم كه به خوبي مي توانيم از آن مسائل, حكم مساله مورد بحث را در يابيم ولي در اينجا بجهت اختصار تنها به ذكر يك مساله از كتاب تكمله المنهاج قناعت مي كنيم:
صاحب كتاب تكمله المنهاج گويد: اذا جرح شخصاً قاصداً به قتله فداوي المجروح نفسه بدواء مسموم او اقدم علي عمليه و لم تنجع فمات فان كان الموت مستنداً الي فعل نفسه فلا قود و لا ديه علي الجارح. نعم لولي الميت القصاص من الجاني بنسبه الجرح او اخذ الديه منه كذلك, و ان كان مستنداً الي الجرح فعليه القود و ان كان مستنداً اليها معاً كان لو لي المقتول القود بعدرد نصف الديه اليه و له العفو و اخذ نصف الديه منه(1). هرگاه كسي ديگر را به قصد قتل, مجروح ساخت, سپس مجروخ, خود را با دواء مسمومي معالجه كرد و يا به عمل جراحي ناموفقي اقدام كرد و مرد: اگر مرگ او را به كار خود مجروح مستند باشد بر جارح نه قصاص است و نه ديه. آري ولي ميت حق دارد از جاني به نسبت جرح او قصاص كند و يا به همين نسبت از او ديه بگيرد. و اگر مرگ مجروح به جرم جارح مستند باشد بر جارح است كه قصاص شود و اگر به هر دو با هم مستند باشد ولي ميت ميتواند پس از آن كه نصف ديه را به جارح پرداخت از او قصاص كند و مي تواند او را عفو كند و نصف ديه از او بستاند.
حقوقدانان, براي جرم, مراحل مختلفي ذكر كرده اند و احياناً مقننان هم براي بعضي از مراحل جرم, مجازاتهائي وضع كرده اند از قبيل, شروع به جرم, جرم محال و جرم عقيم.
اگر گفته شود: در گذشته دانسته شد كه شرط تحقق جرم در جرائم عمدي غالباً تحقق نتيجه مجرمانه است بنابراين چگونه ممكن است براي مراحل مختلف جرم مثلاً :
شروع به جرم, مجازات وضع نمود با اين كه هنوز نتيجه مجرمانه تحقق نيافته است.
در پاسخ گفته مي شود: مقصود اين است كه شرط تحقق جرم خاص مثلاً: قتل نفس, تحقق اين نتيجه است و اين, منافات ندارد با اين كه عمل مجرمانه ولو آن كه نتيجه آن هم تحقق نيافته باشد خودداري مجازات مخصوص به خود باشد. بنابراين ممكن است مراحل مختلف جرم هم داراي مجازات مخصوص باشد. اينك مراحل جرم:
1- شروع به جرم. براي شروع به جرم دو شرط ذكر شده است:
يك – به خود جرم شروع شده باشد. مجرد قصد جرم و يا حتي تهيه مقدمات آن به هيچوجه به عنوان شروع, داراي مجازات نمي باشد مثلاً: مجرد قصد كشتن كسي و يا حتي خريدن چاقو و رفتن به جانل كسي كه مقصود, كشتن او است به هبچوجه شروع به جرم محسوب نمي گردد و مجازاتي نخواهد داشته شروع به جرم هنگامي صادق است كه كسي علا.ه بر اينها به ديگري به هيمن قصد جمله كند بديهي است پس از حمله, چنانچه نتيجه مقصود هم بوجود آيد خود جرم تحقق يافته است ولي اگر كسي به قصد قتل, به ديگري حمله كند ليكن اين حمله نتيجه مقصود راببار نياورد در اين صورت است كه شروع به جرم مصداق پيدا خواهد كرد.
دو- اين كه عتدم تحقق جرم, معلول انصراف ارادي خود شخص نباشد بلكه معلول عوامل خارجي باشد و اراده فاعل به هيچوجه مد خليتي در آن نداشته باشد مثلاً يكوقت مرتكب ترس يا ترحم و غيره از بپايان رساندن عمل مجرمانه منصرف مي شود و وقتي هم مرتكب به هيچوجه از بپايان رساندن عمل مجرمانه منصرف نمي شود ولي رسيدن مامور و مانند آن سبب مي شود كه مرتكب در انجام عمل مجرمانه توفيق نيابد در اين مورد است كه شورع به جرم تحقق يافته است.
2- جرم محال. و آن جرمي است كه بعلت وجود حالت و خصوصيتي در شخص كه هدف جرم قرار گرفته , مثلاً : او قبلاً مرده است و يا بعلت وجود حالت و خصوصيتي در ابزار و وسائل جرم مثلاً سم, كشنده نيست يا كارد, برنده نيست ارتكاب جرم محال و غير ممكن مي گردد.
3- جرم عقيم. و آن جرمي است كه با قصد شخص و تهيه مقدمات و شروع به اجراء و تصميم به تكميل آن بعلتي كه از اراده مرتكب خارج است فرضاً عدم مهارت در تيراندازي قصدش معلق مي ماند.
از اين انواع, مجازات شروع به جرم و جرم محال در قوانين ايران پيش بيني شده است ولي مجازات جرم عقيم صريحاً پيش بيني نشده است(1).
در حقوق اسلام عنوان شروع به جرم, جرم محال, جرم عقيم و امثال اين هناوين وجود ندارد ولي, اين , بدان معني نيست كه نتوان از: منابع, اصول و قواعد حقوق اسلامي حكم اين عناوين را استنباط نمود, چنانكه در پاره اي از جرائم مانند سرقت و غيره مسائلي وجود دارد كه مي توان از آنها نظرات حقوقدانان اسلامي را درباب برخي از اين مسائل بدست آورد.
صاحب جواهر گويد: ولو هتك الحرز بقصد السرقه و لكنه لم يا خذ المال منه وجاء غيره و اخذ مافيه لم يقطع احد هما بلا خلاف اجده. او در مقام استدلال اضافه كرده است: ضروره عدم صدق السرقه علي عمل الاول و عدم الاخذ من الحرز بانسبه للثاني نعم يجب علي الاول اصلاح ما افسده كما يجب علي الثاني رد المال لصاحبه (2). اگر كسي به قصد دزدي, درياديوارجاي محفوظي را شكاف ولي مالي برنداشت, شخص ديگري آمد و محتويات آنرا برداشت بدون خلافي كه بدان دست يافته باشم دست هيچكئام به كيفر دزدي قطع نخواهد شد, بديهي است برعمل شخص اول دزدي صادق نيست و دومي هم از حرز چيزي برداشت نكرده است, آري بر شخص اول واجب آنچه خراب كرده درست كند چنانكه به دومي واجب است مال را به صاحبش برگرداند.
و لو تعاونا علي النقب اوكسر الصندوق مثلاً و اخذ مافيه احد همايكون هو السارق وحده لانه اخرج المال من حرزه بعد ان هتكه. اما الثاني فلا يعاقب بعقوبه السارق لانه وان شرع في الجريمه لكنه لم يات بها(1) اگر دو نفر بر شكافتن ديوار يا شكستن صندوق مثلاً با يكديگر همكاري كردند ليكن تنها يكي از آن دو محتواي ان را برداشت تنها او دزدي كرده زيرا مال را پس از شكستن حرز از حرز بيرون آورده است. اما نفر دوم به كيفر دزد كيفر نمي شود زيرا اگر چه به گناه آغاز كرده ولي گناه را انجام نداده است.
ولي بايد دانسته شود كه آن كس كه كيفر(حد) نمي بيند علاوه بر مسئوليت مدني, حاكم مي تواند او را بدين جهت كه مرتكب گناته شده است تعزير كند.
كسي كه مرتكب گناه محال يا عقيم شده است گرچه به عنوان خاص مرتكب گناهي نشده ولي به يقين تجري كرده و چنانكه در گذشته اشاره شد متجري در صورتي كه سوء نيت خود را به نحوي ابراز كرده باشد گناهكار است و حاكم مي تواند او را هر طور كه صلتح مي بينيد تعزير كند.
سوم – عنصر رواني (يا اخلاقي و معنوي) يعني: عمل مرتكب در صورتي جرم محسوب مي شود كه اولاً – شخص مرتكب, اراده ارتكاب عمل را داشته باشد, ثامياً – اين عمل را با قصد مجرمانه ( سوءنيت) يا با خطاي جزائي يعني بي مبالاتي و بي احتياطي و عدم رعايت مقررات و ضوابطي كه فاعل اينگونه اعمال بايد آنرا رعايت كند انجام دهد بنابراين چنانچه شخص, قصد ارتكاب عمل را نداشته باشد و كسي او را بي اختيار به انجام اين عمل واداشته باشد و يا ولو قصد ارتكاب عمل را داشته باشد اين عمل را با صوء نيت و خطا جزائي انجام نداده است و كليه ضوابط و مقرراتي را كه بايد در انجام عمل رعايت كند رعايت كرده است در اين صورت جرم, فاقد عنصر رواني است و به هيچوجه نمي توان مرتكب آنرا مجازات نمود.

 

پاسخ : بانك اطلاعات قوانين كشور ( دادگستري )

شك نيست كه در حقوق جزاء اسلام نيز در جنايات عمدي, قصد عمل مجرمانه لازم است و مادام كه فاعل , قصد ارتكاب عمل مجرمانه نداشته باشد به يقين, جنايت عمدي محقق نخواهد شد و به هيچوجه اثر شرعي جنايت عمدي را نخواهد داشت بلكه اختصاص به حقوق جزا ندارد, عبادات, عقود, ايقاعات و بلكه بطور كلي در همه اعمال حقوقي بايد قصد وجود داشته باشد و لذا اعمال حقوقي را عناوين قصديه نامند و تا در مورد آنها قصد وجود نداشته باشد آثار حقوقي بر آنها مترتب نخواهد شد تنها درباب ضمانات يعني: مسئوليتهاي مدني از جمله: ديات, قصد, معتبر نخواهد بود. دليل بر اعتبار قصد در جنايات عمدي و ساير اعمال حققوي بر اين كه چنانكه اشاره شد, اعمال حقوقي عناوين قصديه اند چند امر است:
1- پيامبر (ص) فرموده است: انما الاعمال يالنيات . و انما لامري مانوي(1).
2- امامان فرموده اند: لا عمل الا بنيه(2)/ و رواياتي از اين قبيل.
3- مناط اعتبار شروط عامه تكاليف بلكه مطلق احكام بويژه بلوغ و عقل همان اعتبار قصد است, چرا بلوغ در احكام بويژه مقررات جزائي شده است؟ زيرا قصد كودك از انديشه صحيح سرچشمه نگرفته است و لذا قانونگذار اسلام, عمد كودك را بمنزله خطاء شمرده است(3). ديوانه از اين نظر حتي از كودك, بويژه كودك مميز هم پست تر است.
4- پيامبر (ص) فرموده است: رفع عن امتي تسعه: الخطاء و النسيان و...(4) از امت من نه چيز برداشته شده است, از جمله: خطاء , نسيان و.... خطاء يعني عملي را بدون قصد انجام دادن.
5- در گذشته دانسته شد كه در حقوق كيفري اسلام, قاعده اي وضع شده است بنام قاعده: الحدود تداراء بالشبهات يعني كيفرهاي اسلامي به شبهه از مرتكب, قصد متمشي نمي باشد. اگر كسي مال ديگري را به خيال اين كه مال خود او است و يا مالك اذن داده است تصرف كند او را به كيفر دزدي و مانند آن كيفر نمي كنند حتي اگر واحد شرائط سرقت هم بوده باشد.
در اينجا اشاره به چند امر ضرورت دارد:
1- در قتل عمد پيوسته لازم نيست كه مرتكب بطور مستقيم علاوه بر قصد ارتكاب عمل مجرمانه, قصد نتيجه مجرمانه هم داشته باشد بلكه چنانكه قبلاً اشاره شد چنانچه وسيله اي كه براي جنايت بكار مي رود آلت قتاله باشد كافي است مرتكب تنها قصد بكار بردن سلاح در موضع حساس شخص مجني عليه داشته باشد و جنايت هم اتفاق افتد چرا كه اين قصد بطور غير مستقيم, قصد هم مي باشد. قصد نتيجه مجرمانه بطور مستقيم در صورتي در قتل غير عمد ضرورت دارد كه آلت غير قتاله باشد.
2- در قتل غير عمد (يا خطاء) پيوسته لازم نيست عمل ارتكابي (عمل مجرمانه) مقصود باشد بلكه- چنانكه خواهد آمد- چنانچه قتل غير عمدي, شبه عمد باشد بايد عمل ارتكابي مقصود باشد ولي در مورد خطاء محض, ممكن است عمل به هيچوجه مقصود نباشد مثلاً: مي خواهد تفنگ خود را پاك كند گلوله اي از او خارج شده و به كسي اصابت مي كند و او را به قتل مي رساند و ممكن است عمل, مقصود باشد ليكن نه نسبت به انسان محقق الدم مثلاً : مي خواهد حيواني را شكار كند و يا خرابكاري را هدف قرار داده است ولي گلوله به انسان محقوق الدم اصابت مي كند و او را مي كشد.
3- مساله عدم رعايت احتياط و بي مبالاتي و مانند آن كه در مورد قتل خطائي در حقوق جزاء عرفي اعتبار شده است ممكن است در حقوق اسلام هم بروجه هدف و حكمت تشريع, مورد نظر باشد يعني منظور شارع مقدس از اين كه براي قاتل خطائي جزاء نقدي قرار داده است. اين باشد كه افراد در اين قبيل افعال خود تا مي توانند جانب احتياط و مانند آن را مرعي دارند ولي در عين حال به يقين در حقوق اسلام , حكم جزاء نقدي به هيچوجه دائر مدار عدم احتياط و مانند آن نيست بلكه مانند ساير مسئوليتهاي مدني, احتياط, عدم احتياط, و غيره, مثل: علم و جهل , قصد و عدم به هيچوجه در حكم, مدخليت ندارد.
در حقوق جزاي عرفي- براي شمول مجازات تنها تحقق جرم كه بر اراده ارتكاب, قصد مجرمانه يا خطاي جزائي مبتني است كفايت نمي كند بلكه علاوه بر آن بايد مسئوليت هم وجود داشته باشد يعني مرتكب بايد قابل بازخواست باشد تا تقصير كه اساس مجازات است تحقق يابد و لذا كودك, ديوانه ولو آن كه مثلاً در مورد دزدي, قصد ارتكاب عمل مجرمانه و حتي آثار و نتايج آنرا داشته باشد باز بعلت اين كه قانون آنها را مسئول نشناخته است مجازات يعني مجازات مسئولان نخواهند شد. همينطور نسبت به خواب, مست, فاقد اراده و اختيار و غيره(1).
در حقوق اسلام نيز مجازاتهاي مقرره براي كساني است كه مسئوليت داشته باشند: كودكان, ديوانگان, فاقدان اراده و اختيار و مانند آنان, كيفر مسئولان نخواهند ديد جز اين كه در پاره اي از موارد مسائلي وجود دارد كه بايد مورد توجه قرار گيرد از جمله:
1- آيا شخص مست فاقد مسئوليت است؟ اختلاف است: گروهي ادعاء اجماع بر مسئوليت او كرده اند چه مست ولو قصد ادراك يعني: قصد و ادراك صحيح ندارد ليكن چون او خود بدون عذر مشروع قصد ادراك خود را فاسد نموده است لذا بحكم قاعده عقليه معروف: الامتناع بالاختيار لا ينافي الاختيار چون افراد غير مست مستحق كيفر است, بنابراين اگر عمداً مرتكب جنايت شد بايد او را قصاص نمود. ولي برخي چون شهيد ثاني در مسالك در راه عفو او از قصاص تلاش كرده اند چه او فاقد قصد صحيح است ولي اين بحث در صورتي است كه مست, عذر مشروع نداشته باشد اما اگر فرضاً براي معالجه مشروب نوشيده باشد بدون شك و خلاف مشتحق عقوبت نمي باشد زيرا قصد صحيح ندارد و او خود سبب بوجود آمدن اين حالت نيست. در هر حال اگر مست فاقد مسئوليت جزائي هم باشد به يقين چون كودك و مجنون فاقد مسئوليت مدني نم باشد(2).
2- مورد آزادي اراده كه يكي از شرائط مسئوليت است برخي از حقوقدانان معتقدند كه آزادي اراده ولو بمعناي وسيع آن در مورد انسان وجود ندارد ولي چون مرتبه پائين آن كه براي صحت تكليف قانوني كافي است وجود دارد- ولذا كسي كه عملي را به اختيار خود انجام داده است مي تواند بگويد: خود خواستم انجام دهمد- بنابراين هيچ مانعي از كيفر افراد بر گناهان عمدي كه انجام مي دهند نخواهد بود.
بمنظر بنده اراده بمعناي كامل خود درباره اعمال اختياري ما وجود دارد و هيچگونه مانعي از اين لحاظ در تكليف وكيفر انسان بر افعال اختياريه اي كه انجام مي دهد وجود ندارد. توضيح اين كه در باب افعال اختياريه انسان نظراتي بشرح زير وجود دارد:
1-گروهي ازمسلمين بشر را در افعال خود مجبور مي دانند و معتقدند كه بشر هيچگونه اراده و اختياري در افعال خود ندارد و هر چه انجام مي دهد في الحقيقه خداوند است كه انرا در بشر مي آفريندو اگر به بشر نسبت داده مي شود اين نسبت بر سبيل مجازيت است نه بر سبيل چنانكه مثلاً در مورد افعال و خواص گياهان بلكه جمادات مي گويند. درخت ميوه داد, آب جاري شد, سنگ حركت كرد و مانند اينها, اولين كساني كه اسن مذهب را در بين مسلمين رواج دادند جعدبن در هم (متوفي 118) و گروهي از يهود بودند و سپس جهم بن صفوان (متوفي 128) از آنان گرفت و سخت از آن دفاع كرد. اين مذهب را جبر محض گويند.
2-گروهي ديگرمعتقدندكه خداوند بشر را خلق كرده و به او اراده و اختيار داده و او رها كرده است بعد از آن تنها بشر است كه افعال را انجام مي دهد و خداوند هيچگونه راي و نظري درباره افعال بشر ندارد, افعال بشر حقيقه به خود بشر مستند است و اگر احياناً به خداوند نسبت داده مي شود بر سبيل مجاز است, بنابراين پيدا است كه مسئول اين اعمال, خود بشر است زيرا به اراده و اختيار خود, آنها را انجام داده اند. اين مذهب را تفويض گويند. از جمله طرفداران سرسخت اين مذهب معبد جهني (متوفي 80هـ ) و غيلان دمشقي معروف به غيلان قدري (متوفي بعد از 150هـ) است. طبقه اول معتزله به سركردگي و اصل بن عطا (متوفي 131هـ) و دامادش عمربن عبيد (متوفي 144هـ) پيرو سخت كوش اين مذهب بوده اند.
3-اشاعره به پيروي ازابوالحسن اشعري ميان دو مذهب فوق مذهبي گزيدند. آنان معتقدند كه بشر, همه كارهاي خود را به قدرت خود انجام مي دهد ليكن قدرت او در جنب قدرت خداوند بي اثر است. افعال بشرد در عين اين به اراده و اختيار خود بشر انجام مي گيرد مخلوق خداوند است چرا كه اراده بشر مخلوق خداوند است پس انسان در افعال خود مختار است ولي در اختيار خود مضطر است. و چون افعال را به اختيار خود انجام مي دهد لذا ثواب و عقاب بر آنها صحيح است. اين صدور افعال مخلوق خداوند به اختياري كه انسان بر آن, مضطر است كسب ناميده مي شود.
4- مذهب چهارم امر بين الامرين ناميده مي شود و آن , مذهب شيعه اماميه است.
ايشان معتقدند كه خداوند انسان را آفريد و به او قدرت داد كه افعال اختياريه خود را انجام دهد و معني قدرت اين است كه خداوند به بشر, هم توانائي انجام عمل را داده است و هم توانائي ترك آنرا. انسان در عين اين كه كاري را انجام مي دهد مي تواند آنرا ترك كند و در عين اين كه كاري را ترك مي كند مي تواند آنرا انجام دهد. توضيح اين كه چنانچه فاعل مختار به عملي توجه پيدا كرد و احساس كرد در اين عمل منافعي وجود دارد ناگزير اين توجه و احساس او سبب مي شود كه در نفس او شوق و تمايلي به ايجاد ان عمل پيدا شود و احياناً اين شوق تدريجاً شديد و اكيد مي شود بطوري كه صلاحيت پيدا مي كند داعي و باعث بشود بر اراده انجام آن, ليكن هرچه اين شوق شديد و اكيد شود باز شخص مي تواند عملي را كه به آن اشتياق پيدا كرده ترك و يا چنانچه به ترك عمل اشتياق پيدا كرده آنرا انجام دهد بنابراين كساني كه اراده را به شوق اكيد محرك عضلات تعريف كرده و معتقدند: اراده, علت فعل است بطوري كه فعل از آن منفك نمي شود سخن آنان به هيچوجه صحيح نيست زيرا دانسته شد كه شوق هرچه هم شديد باشد باز انسان مي تواند برخلاف آن تصميم بگيرد: خانه اي را كه شديداً به خريد ان اشتياق پيدا كرده آنرا نخرد و يا به هيچوجه به فروش آن تمايل ندارد آنرا بفروشد. بنابراين چنانكه اشاره شد اين شوق شديد, داعي و محرك است به تصميم و بنابر انجام يا ترك عمل: اگر تصميم گرفت بر انجام عمل, ناگزير مقدمات و شرائط آنرا بوجود مي آورد و موانع آنرا از بين مي برد و بعد, تصميم بر انجام خود عمل مي گيرد و عمل را انجام مي دهد. اين تصميم گيري را هرچه بناميم: اراده, تصميم و بنابراين انجام عمل, اختيار, حمله نفس و غيره مي توان علت عمل دانست زيرا به هيچوجه عمل از آن منفك نخواهد بود ناگفته نماند كه اساساً عمل اختياري, فاعل مختار مي خواهد نه علت بمعناي امر غير قابل انفكاك. عمل اختياري, عملي است كه بين آن و اين بناق و تصميم, فاصله اي نباشد و بعبارت ديگر از اين تصميم گيري سرچشمه گرفته باشد در غير اين صورت, عمل, عملي است غير اختياري. خود اين بناء و تصميم هم عمل اختياري نفس انسان فاعل مختار است: كليه اعمال اختياريه انسان بجز عمل نفساني بناء و تصميم گيري, اختياريت آنها به اين است كه از اين بناء و تصميم و اختيار ناشي شده باشد ولي خود اين بناء و تصميم, اختياريت آن, ذاتي است و نيازي به تصميم ديگر ندارد چنانكه شوري هر چيز به نمك است ولي شوري نمك ذاتي است و يا چربي هر چيز به روغن است ولي چربي روغن ذاتي است.
از بين اين اقوال و مذاهب چهارگانه مذهب چهارم صحيح است و چنانكه اشاره شد آنرا امر بين الامرين يا بين بين نامند. و در اين صورت مي توان افعال اختياريه انسان را به خود انسان بنحو حقيقت نسبت داد زيرا او به اختيار خود آنرا انجام داده است و مي توان به خداوند نسبت داد زيرا او به انسان, حيات, قدرت و نيروي تصميم گيري اعطاء فرموده است.
و در اين صورت هيچكدام از اقوال سه گانه ديگر درست نيست زيرا چنانكه دانسته شد افعال اختياريه انسان از بناء و تصميم گيري انسان ناشي شده است نه تنها از اراده خداوند چنانكه جبريه گفته اند, و نيز چنانكه خورشيد بمجرد اين كه در هر لحظه زير ابر رود نور او از بين ميرود خداوند هم در هر لحظه به انسان حيات و قدرت و نيوري تصميم گيري عطا مي كند و به محض عدم اعطاء , انسان يا زنده نيست و يا توانائي تصميم گيري ندارد و به قول شاعر: اگر نلزي كند از هم فروريزند قالبها, و بعبارت علمي: وجود انسان و قدرت او چنانكه علت محدثه مي خواهد بعلت مبقيه نيز نيازمند است نه چنانكه مفوضه گفته اند كه: علت محدثه كافي است و بعد از آن, تنها اراده انسان در افعال او موثر است نه اراده خداوند. و قول اشاعره هم صحيح نيست زيرا دانسته شد كه تصميم گيري عمل اختياري نفس انساني است و اختياريت از ذات آن سرچشمه گرفته است نه چنانكه اشاعره گفته اند كه اضطراري و مخلوق خداوند است.
در حقوق اسلام چند اصطلاح وجود دارد كه متاسفانه اين اصطلاحات در حقوق روز وجود ندارد و يا لااقل از هم بخوبي تفكيك نشده است. اين اصطلاحات عبارت است از: جبر يا اجبار, اكراه و اضطرار, مناسب است در اينجا به تعريف هر يك از اينها اشاره شده و حكم آنها بطور مختصر بيان گردد. در آغاز به طور خلاصه به آنچه حقوقدانان جديد درباب اجبار آورده اشاره, انگاه به بيان نظر حقوقدانان اسلامي درباره اين اصطلاحات مي پردازد.
ماده 39 قانون مجازات عمومي سال 52 چنين مقرر مي دارد: هرگاه كسي براثر اجبار مادي يا معنوي كه عاده قابل تحمل نباشد مرتكب جرمي گردد مجازات نخواهد شد. در اين مورد اجبار كننده به مجازات آن جرم محكوم مي گردد.
با توجه به اين ماده, آقاي دكتر صانعي اجبار مادي را به عامل مادي عيني و قابل ارزيابي داخلي يا خارجي كه باعث سلب اراده مرتكب جرم گردد و اجبار معنوي را به موقعيت و ضعيتي كه سلب اراده مرتكب جرم را تحت تاثير عوانل رواني باعث گردد تعريف كرده اند و بعد گفته اند: تفكيك تمييز بين اجبار مادي و معنوي, مطلق نيست زيرا در مورد عامل مادي داخلي, اجبار معنوي نيز مطرح مي باشد. در عين حال به توضيح چهار قسم اجبار پرداخته اند كه ذيلاً مختصري از آن ذكر مي گردد:
1-اجبارمادي خارجي اين است كه عامل خارج ازوجود انسان, باعث سلب قدرت اراده او گردد مثلاً: سبيل, مانع شود از اين كه شاهد در موقع معين در دادگاه حاضر شود . و يا گرگ سبب شود كه چوپان گوسفندهاي خودرا در منطقه ممنوعه داخل كند.
2- اجبار مادي داخلي اين است كه عامل جسماني, باعث قدرت گردد مثلاً: خستگي مفرط سبب شود كه شخص , خواب رود در ايستگاه مقصد از ترن پياده نشود كه در اينصورت براي راه اضافي , مكلف به پرداخت كرايه نمي باشد.